裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第1869號刑事判決
裁判日期：民國107年11月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第1869號上訴人即被告 羅筠婷 選任辯護人 黃豐欽 律師
蔡全淩 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審易字第1152號，中華民國107年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第76號、第658號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、證據能力方面
一、按毒品案件之自願性同意採尿，係以一般意識健全且具有是非辨別能力之人，因員警等執行人員表明身分與來意，均得以理解或意識到因毒品案件採尿之意思及效果，而有表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意為其實質要件。自願性同意之採尿，不以有「相當理由」為必要；被採尿人之同意是否出於自願，應依案件之具體情況，諸如徵求同意之地點、方式、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智識能力、經驗等內、外在一切情況為綜合判斷，不能單憑多數員警在場或被採尿人受拘提、搜索等強制處分，即否定其同意之自願性。被告羅筠婷及其辯護人均辯以：被告於民國106年11月14日雖有同意員警採尿，但係在員警拘提被告時，且員警詢問被告是否同意採尿，並未告知被告有權拒絕，且依刑事訴訟法第205條之2規定（辯護人誤陳為第20
5條之1），警方要在有理由之情況下，才可以對被告進行採尿，但被告於當日並未施用毒品，難認員警是在有理由之情況下進行採尿，故員警採尿程序不合法。且員警 沈志松 於本院審理時證稱採尿之時間為當日下午2時許，但勘察採證同意書則係在下午2時30分許才簽立，顯見採尿應屬違法。
當日之勘察採證同意書及尿液檢驗報告均無證據能力云云。惟查，本件106年11月14日之採尿係源於員警沈志松等人根據通訊監察結果，以被告涉嫌違反毒品危害防制條例案件為由，報請檢察官核發拘票，前往被告住處表明身分及來意後，拘提被告到案，並徵求被告之同意，對被告進行採尿等情，此據證人沈志松於本院審理時證述明確（本院卷第72、73頁），並有通訊監察譯文、拘票、勘察採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單附卷可稽（107年度毒偵字第76號卷第21、33至40、43、46頁），亦為被告於警詢及本院審理時所是認，故上情應堪認定。準此，警方既已表明身分及來意，而被告前有甚多違反毒品危害防制條例案件經判處罪刑之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按，依其智識程度及經驗，自當理解員警徵求同意採尿之意義及後果，且復查無警方於徵求被告同意時有對被告施以強暴、脅迫等不正方法之情事，自不能單以被告係經員警拘提到案，即否定其同意採尿之自願性。又員警既在徵求被告之同意後，始對其採尿，已使被告可自我決定選擇同意或拒絕，被告之同意核屬出於自願性之同意，是員警執行採尿之程度要無違法可言，自無再額外要求員警於徵詢被告同意時，尚須告知被告得拒絕採尿之必要，更何況法亦無此明文，當難謂員警採尿程序於法有所不合。再者，員警雖係拘提被告到案，但係徵詢被告之同意，始對其採尿，員警並非係依刑事訴訟法第205條之2規定對被告強制採尿；而依前揭說明，自願性同意之採尿，本不以有「相當理由」為必要，故辯護人一再執稱員警是在無理由之情況下對被告採尿，程序已有違法云云，自屬對員警採尿程序之誤解（更遑論本件係因被告涉嫌毒品危害防制條例案件始經員警拘提到案，員警縱對其強制採尿，亦屬具有相當理由，於法亦屬無違）。至本件員警採尿前，確有徵得被告同意，故採尿程序並無違法，業如前述，自不因同意採尿之書面係簽立在後，即認員警之採尿屬於違法，辯護人以此為辯，委無足採。是員警採尿程序核屬合法正當，被告及辯護人上開所辯各節俱無足取，前揭採尿之勘察採證同意書及尿液檢驗報告均具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。經查，除前揭證據外，本件判決後開所示之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟被告及辯護人就前揭審判外陳述均表示同意具有證據能力（本院卷第43頁背面至第45頁正面）；而公訴檢察官亦表示上開證據均有證據能力（同上開卷頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明， 爰逕 依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
三、本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體方面
一、經本院審理結果，認第一審以被告羅筠婷均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，共2罪，俱依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑後，均判處有期徒刑6月，且定應執行刑為有期徒刑10月，併各諭知易科罰金之折算標準以新臺幣1千元折算1日，且就扣案之第二級毒品甲基安非他命2包均諭知沒收銷燬，經核認事用法、量刑及沒收均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。惟補充：本件證據尚有被告於本院審理時供承施用毒品之陳述（本院卷第44頁背面、第70頁正面）。
二、上訴駁回之理由㈠被告上訴意旨略以：⑴員警於106年11月14日對被告之採尿
程序不合法，即如前述，故此部分無證據證明被告施用毒品，應判決被告無罪。⑵就被告107年1月2日施用毒品部分，雖刑度裁量為事實審法院得依職權自由裁量之事項，但實務上有與本案雷同之犯罪態樣，終局量刑均較本案輕微，足見原審量刑確有過重，爰請審酌實務見解及被告獨自肩負家庭經濟重擔，撤銷原判決，改諭知適當之刑云云。
㈡員警於106年11月14日對被告採尿之程序並無違法，業經本
院於前揭事實及理由欄壹、一認定明確，被告上訴指稱員警採尿違法，應諭知被告無罪云云，自無足取。
㈢上訴意旨另稱原審判決量刑過重云云。惟量刑係法院就繫屬
個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。即就個案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，自不得任意指摘為違法（最高法院106年度台上字第1930號判決意旨參照）。原審判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由內具體說明，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，兼顧被告有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖。縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指原審量刑有何不當或違法。至被告所舉其他個案，其犯罪情節及科刑上應審酌之一切情狀俱不相同，所為刑罰之量定自屬有別，尚難比附援引，執為原審判決有何違誤之論據。是被告徒憑前詞，指摘原審量刑過重，仍無足取。
㈣是被告上訴請求撤銷原審判決，洵非可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉新耀提起公訴，被告提起上訴後，由檢察官羅建勛到庭執行職務。
中華民國107年11月13日
刑事第十五庭審判長法官劉興浪
法官林怡秀法官陳信旗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官董佳貞中華民國107年11月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
.......................................................（附件）臺灣新北地方法院刑事判決107年度審易字第1152號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告羅筠婷女44歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住桃園市○○區○○路○○○號14樓上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度毒偵字第76號、第658號），被告於本院準備程序進行中為有罪陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，經本院裁定行簡式審判程序，判決如下：
主文羅筠婷施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（總驗餘淨重壹點玖貳捌貳公克）均沒收銷燬。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、羅筠婷前於民國99年間，因施用毒品案件，經本院以99年度毒聲字第680號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於99年7月16日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以99年度毒偵字第2987號、第4645號為不起訴處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放5年內之99年間，因施用毒品案件，經本院以99年度簡字第9259號判決判處有期徒刑2月確定（已執畢，惟於本案未構成累犯）；再於：㈠104年間，因施用毒品案件，經本院以104年度審易字第435號判決判處有期徒刑7月，上訴後，經臺灣高等法院以104年度上易字第757號判決駁回上訴而確定；㈡10
4年間，因持有毒品案件，經本院以104年度審訴字第1091號判決判處有期徒刑8月，上訴後，經臺灣高等法院以104年度上訴字第3163號判決駁回上訴而確定，上開㈠㈡所示之罪刑，經本院以105年度聲字第1495號裁定應執行有期徒刑
1年1月確定；㈢104年間，因施用毒品案件，經本院以10
5年度審易字第827號判決判處有期徒刑8月確定，併與上開應執行有期徒刑1年1月接續執行，於105年12月1日假釋出監，迄106年5月18日期滿未經撤銷假釋，視為已執行完畢（於本案均構成累犯）。
二、詎羅筠婷不知悔改，仍未戒絕毒癮，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2款公告之第二級毒品，非經許可，不得持有、施用，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，竟分別為下列犯行：
㈠於106年11月12日15時許，在新北市○○區○○路之某處，
以將甲基安非他命置入玻璃球內，以火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年月14日12時18分許，因涉嫌毒品危害防制條例案件，經警持檢察官核發之拘票，在桃園市○○區○○路○○○號14樓執行拘提，復經其同意採尿送驗後，檢驗結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
㈡另於107年1月2日18時許，在新北市新莊區某友人住處內
，以將甲基安非他命置入玻璃球內，以火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於翌（3）日1時15分許，在新北市○○區○○路○○巷口前，因形跡可疑為警盤查，復得其同意搜索，當場扣得第二級毒品甲基安非他命2包（總淨重1.9307公克，總驗餘淨重1.9282公克），徵得其同意採尿送驗後，檢驗結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
三、案經臺北市政府警察局文山第二分局、新北市政府警察局土城分局分別報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、查本案被告羅筠婷所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，經裁定進行簡式審判程序審理，則本案證據之調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，自不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及認定理由：㈠上揭事實欄二㈠部分，業據被告羅筠婷於警詢及本院審理時
坦承不諱，且被告於106年11月14日14時30分許為警採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司囑託鑑定結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，且甲基安非他命之濃度反應皆遠高於安非他命一情，有勘察採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106年12月1日尿液檢體編號104185之濫用藥物檢驗報告各1紙附卷可稽（見107毒偵76卷第41、43、46頁）。
㈡上揭事實欄二㈡部分，業據被告羅筠婷於偵訊及本院審理時
坦承不諱，且被告於107年1月3日3時20分許為警採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司囑託鑑定結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，且甲基安非他命之濃度反應皆遠高於安非他命一情，有勘察採證同意書、新北市政府警察局板橋分局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司107年1月12日出具之尿液檢體編號H0000000之濫用藥物檢驗報告各1紙附卷可稽（見10
7毒偵658卷，下稱第658卷，第31、32、56頁），而於同日為警扣得白色或透明晶體2包（總淨重1.9307公克，總驗餘淨重1.9282公克）送鑑驗後，確實檢出第二級毒品甲基安非他命成分一情，有臺北榮民總醫院107年2月8日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份存卷可參（見第658卷第59頁），並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及查獲現場暨扣案物品照片共8張等存卷可憑（見第658卷第21至26、33至37頁）。
㈢綜上所述，被告前揭任意性自白既有前開證據足資補強，應
堪信為真實，故被告前揭各開犯行均可認定，應依法論罪科刑。
三、又被告有事實欄一所示之施用毒品前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，復因施用毒品犯行而經法院判處罪刑確定後，再為本案施用第二級毒品之犯行明確，而與毒品危害防制條例第20條、第23條所定之「初犯」或「5年後再犯」情形有別（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議內容參照），自應依毒品危害防制條例第23條第2項規定，依法追訴、處罰。準此，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
四、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，核被告羅筠婷所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪(共2罪）；其因施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前有如事實欄一所載之刑案前科紀錄及徒刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、爰審酌被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒及徒刑執行完畢之前科紀錄，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再為本件施用毒品之犯行，應認其戒除毒癮之意志不堅，定力不足，兼衡其犯後坦承犯行之態度及施用毒品僅戕害己身健康，所幸尚未對社會造成實質危害，暨其品行、高職畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知如易科罰金之折算標準，暨定其應執行之刑及諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。
六、沒收部分：㈠扣案之甲基安非他命2包（總驗餘淨重1.9282公克），屬被
告犯事實欄二㈡施用毒品案件查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯該罪責主文項下諭知沒收銷燬（因檢驗需要而經取用滅失之部分，不再宣告沒收銷燬，附此敘明）。包裝前開甲基安非他命之包裝袋2只，因無從與甲基安非他命完全分離，而應與甲基安非他命併同沒收銷燬。
㈡至被告為事實欄二㈠㈡施用第二級毒品犯行所用之玻璃球各
1組，均未扣案，無法證明現均仍存在，又上開物品單獨存在均不具刑法上之非難性，且對被告各次犯罪行為之不法、罪責並皆無影響，而欠缺刑法上之重要性，故均不予宣告沒收、追徵，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王家春到庭執行職務。
中華民國107年6月29日
刑事第二十五庭法官陳俞伶