裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2485號刑事判決
裁判日期：民國107年11月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2485號上訴人即被告 謝智紘 指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第1117號，中華民國107年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第29391號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、謝智紘與 高偕傑 為朋友關係，二人均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，因高偕傑積欠謝智紘新臺幣（下同）1,
700元之債務，高偕傑欲以販售毒品所得償還前揭債務，二人遂基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先由高偕傑以「神的膜拜」之暱稱在通訊軟體Wechat（下稱微信）之公開群組內刊登販賣毒品之廣告，嗣有新北市政府警察局新莊分局光華派出所警員 王嘉宇 、 林志忠 、 蘇建穎 於民國106年9月19日執行網路巡邏時發現，佯稱欲購買毒品，而與高偕傑達成以3,000元之價格購買含甲基安非他命成分之咖啡包（下稱本件毒品咖啡包）共6包，並相約於同日21時許，在新北市○○區○○路○○○號交易，嗣高偕傑依約於上開時間到場，並由謝智紘攜帶本件毒品咖啡包共4包（毛重23.18公克、驗餘淨重17.8698公克）前往約定地點欲與喬裝買家之員警完成交易，於到達上址後，先由高偕傑與警員確認身分，並談妥先交付本件毒品咖啡包4包，剩餘2包晚點再補上後，即通知在旁等候之謝智紘上前交付本件毒品咖啡包共4包予員警，於高偕傑欲收取3,000元之際，二人為員警表明身分當場逮捕而未遂，並扣得本件毒品咖啡包共4包（毛重共23.18公克、驗餘淨重合計17.8698克）及高偕傑所使用螢幕已破裂，並作為聯繫交易本件毒品咖啡包之行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡1枚，IM
EI：000000000000000)。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、被告及辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）謝智紘固坦承有於上開時間與同案被告高偕傑一同前往上述地點，並攜帶同案被告高偕傑交付之咖啡包欲交付由員警偽裝之買家時，旋即遭警查獲等事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊當時去找高偕傑欲索取欠款1,700元，高偕傑請伊陪同去台北，到達現場後，高偕傑要伊幫忙拿4包咖啡包，等高偕傑確定對方不是搶東西的，伊再幫高偕傑把咖啡包拿過去，伊當時並不知道拿過去的咖啡包裡面是什麼東西，也不知道高偕傑要進行毒品交易，製作警詢筆錄時，警察有把伊拉到旁邊，要伊照警察的意思講，之後檢察官、地院的時候，也都照著警察局所說的那些回答，伊在警察局講的不實在，事實上伊並不知道咖啡包裡面是毒品，也沒有販賣毒品之行為云云。經查：
㈠上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查及原審坦承不諱，其
於警詢坦稱：「我於106年9月19日20時許去新北市○○區○○路附近找高偕傑要拿錢，因為他欠我1,700元，他說陪他去樹林販賣毒品咖啡包就可以還我錢，後來又改蘆洲，我就陪他去，快到的時候他就說要先把毒品咖啡包4包放在我身上，說因為怕被搶，後來買家說他到了，他就騎過去，我慢慢跟在後面，他就去跟買家對談，覺得沒問題就叫我拿過去，然後我們就被查獲了」、「因為他要先確認沒有問題，不會被搶也不是警察才叫我過去交毒品」、「高偕傑說原本就不夠，原本還想拿假的給人家，後來就決定不然就賣4包好了」、「我們與警方談妥的價格是6包3000元」等語（見偵卷第24頁至第25頁），於偵查中時供稱：「因為高偕傑有欠我錢，我於19日晚上8點去高偕傑住處找他，...他欠我1700元，所以我就去他住處找他要錢，他說要到樹林找完人才會有錢，我跟他說可不可以找近一點的地方，他就跟對方約在蘆洲，並要我陪他去蘆洲，...我們是各自騎一台機車，我知道高偕傑跟對方約在蘆洲長榮路的好樂迪，到場後他說怕人家搶他東西，就拿出毒咖啡包4包放我這，他說他要先去看買家是什麼人，我知道咖啡包是有毒品成分的咖啡包，也知道他是要賣毒咖啡包給別人，他去看了以後有跟我比手勢叫我過去，我就過去，我們就被警察逮捕了」等語（見偵卷第113頁），於原審亦就檢察官起訴之犯罪事實為認罪之答辯，並供稱：「因為高偕傑認為通訊軟體Wechat上面有很多對買家或賣家搶劫的案例，所以當天高偕傑等買家出現之後才叫我幫他把東西交給買家，若交易成功，高偕傑即可把欠我的1700元還給我」等語（見原審卷第187頁、第
219頁）；核與同案被告高偕傑於警詢、偵查中供稱：因謝智紘於106年9月19日20時許去淡水找伊拿欠款1700元，伊叫謝智紘陪伊去樹林賣毒品咖啡包就可以還伊錢，後來又改去蘆洲，快到時伊將毒品咖啡包放在謝智紘身上，說因為怕被搶，伊當時與警方談妥是6包3000元，因為就不夠，只有
4包，伊怕被搶，確認身分沒問題才交易，這樣比較安全，伊有跟謝智紘說要去蘆洲拿毒咖啡包賣給人家，如果拿到賣毒咖啡的錢就可以還錢給他等語等語（見偵卷第18頁至第19頁、第107頁），情節相合一致，並有同案被告高偕傑使用之行動電話內微信通訊軟體之翻拍照片（見偵卷第61頁至第67頁）、同案被告高偕傑與證人即新北市政府警察局新莊分局光華派出所警員蘇建穎使用微信通訊軟體之對話譯文（見偵卷第55頁至第59頁）在卷可稽，復有同案被告高偕傑所持用之行動電話及本件毒品咖啡包共4包扣案可資佐證。又扣案之本件毒品咖啡包共4包（驗餘總淨重合計17.8698公克）經送鑑驗結果，確含第二級毒品甲基安非他命成分乙節，亦有臺北榮民總醫院106年11月9日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡附卷可憑（見偵卷第135頁至第13
7頁），足認被告於警詢、偵查及原審之自白與卷內事證所彰顯之事實相符，堪信屬實。
㈡雖被告謝智紘以前開情詞置辯，惟被告於偵查及原審準備程
序、審理時，從未抗辯其警詢所為陳述，係因為警察要求要照警方的意思講，其迄至本院始抗辯警詢陳述並不實在，係依照警察的意思所說云云，已難遽以採信。況且，被告於原審已明確陳稱：「（問：對於被告在警詢、偵查、本院歷次開庭之供述，有何意見？）沒有意見，說話時沒有被強暴脅迫的情形，都是出於我自由意志所為之陳述」等語（見原審卷第219頁），更可見被告於警詢、偵查及原審所為之自白，確實係出於被告之任意性所為。再者，被告對於當日係要向同案被告高偕傑索取欠款1700元，因高偕傑要求一起前去蘆洲交易，始能取得款項並返還被告，以及高偕傑擔心對方欲搶奪咖啡包，始將咖啡包交與被告，待確認對方身分之後再示意被告將咖啡包交與對方等情節，始終供承不諱，衡諸常情，倘若同案被告高偕傑僅係以普通咖啡包4包或6包與對方交易，而一般咖啡包之單價不高，如何能藉此取得至少1700元用以返還被告之欠款？又倘若交易之標的僅係普通之咖啡包，何以需要大費周章由同案被告高偕傑與被告自淡水攜至蘆洲交易，又何需擔心對方係警察或遭人搶劫，而必須由同案被告高偕傑與被告二人一起行動？徵諸上情，自堪認被告於本件案發之時，確實知悉同案被告高偕傑欲持以出售交易之咖啡包係毒品咖啡包無誤。又參以，被告於警詢時自承其自101年間起至106年9月間有施用多次毒品咖啡包，來源係以500元向馬伕購買，對於毒品咖啡包檢驗呈現二級毒品安非他命陽性反應並沒有意見等語（見偵卷第25頁至第26頁），堪認被告本身有多次購買、施用毒品咖啡包之經驗，對於毒品咖啡包之成分、價格知之甚詳，更足徵其於警詢、偵查及原審之自白確與事實相符，堪可採信，其事後於本院改稱不知道本案咖啡包裡面是什麼東西云云，顯係事後卸責推諉之詞，不足採信。
㈢雖同案被告高偕傑於本院審理時以證人身分證稱：伊不知道
被告當時交付時，知不知道咖啡包是毒品云云（見本院卷第93頁），惟證人高偕傑於本院作證時，距離案發之時已逾1年，在交互詰問過程中，證人高偕傑屢以：「忘記了」、「有點忘記了」等語回答，諸如：被告當日前去找證人之目的？毒品咖啡包買入及交易過程？當日是否因為要返還被告欠款1700元，而要求被告一同前去現場等等提問，證人高偕傑均無法明確回答，顯見證人高偕傑係因記憶退減之緣故，已無法清楚記憶本件案發經過及相關細節，自當以其於警詢、偵查中所為之陳述較為記憶清晰而堪可憑採，至其於本院所為之前開證述，應係記憶模糊所為不明確之回答，自不足以採為有利被告之認定，附此敘明。
㈣據上，被告前開辯詞僅為事後卸責之詞，不足採信，而被告
於警詢、偵查及原審所為之自白，確係出於被告自由意志所為，且與事實相符，自堪採信。
二、又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平，況一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院97年度台上字第3995號、101年度台上字第3406號判決意旨參照）。是販賣毒品之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，苟無任何利益可圖，被告實無甘冒罹重典之風險而攜帶安非他命到場與同案被告高偕傑一同販賣予他人之理，堪認被告與同案被告高偕傑確有從中牟取不法利益之意圖甚明，並不因交易未能完成而有差別，殆無疑義。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告與同案被告高偕傑就上開販賣第二級毒品未遂犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡被告與同案被告高偕傑已著手於本案販賣第二級毒品犯行之
實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之。又按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑」，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之（最高法院100年度台上字第698號判決參照）。經查，被告雖於本院審理時，辯稱事先並不知悉同案被告高偕傑所交付之咖啡包係毒品，否認有販賣第二級毒品犯行云云，惟被告於偵查及原審審理中均曾自白如事實欄所載之販賣第二級毒品未遂犯行不諱（見偵卷第113頁、原審卷一第187頁、第219頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定遞減之。
㈢復按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之
原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。惟查，毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，本件被告與同案被告高偕傑共同販賣第二級毒品之犯行，對於毒品施用者提供來源，其行為對於他人身心健康及社會秩序實已造成潛在之危險，影響甚鉅，而被告販賣第二級毒品未遂犯行，爰適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，經適用該等規定遞減其刑後，其刑度相較原本之法定刑，已減輕甚多，足使之為適當刑罰制裁，綜觀被告犯罪情狀，並無顯可憫恕之情，於此情形下，難認有何情輕法重之情事，自無適用刑法第59條規定再予減輕其刑之餘地，辯護人主張依刑法第59條規定酌減其刑云云，難認可採。
四、原審以被告犯罪明確，而適用毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第38條第1項等規定，並審酌被告明知甲基安非他命等毒品對人身心健康危害甚鉅，一經沾染，極易成癮，影響深遠，如任其氾濫、擴散，對社會治安危害非淺，竟仍無視國家禁令，而與同案被告高偕傑共同為前揭販賣第二級毒品未遂犯行，危害社會治安，實屬不該；惟念被告犯後於原審審理中尚能坦承犯行，態度非惡、其實行犯行之分工角色；兼衡被告國中肄業之智識程度，從事過印刷廠、洗車廠、保全、工地、加油站等工作、未婚、無
子、與母親、姊姊同住之生活狀態等一切情狀，量處有期徒刑1年10月。並就沒收部分說明：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。扣案之本件毒品咖啡包共4包，均含第二級毒品成分，業如前述，均為違禁品，且為被告與同案被告高偕傑持以欲販賣之物，應連同無法析離、應視為毒品一部之包裝袋共4只，均依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。㈡扣案之同案被告高偕傑所持用之行動電話1支（IMEI：000000000000000，含門號0000000000號晶片卡1枚），為被告與同案被告高偕傑用以供本件共同販賣第二級毒品未遂犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，並本於共犯責任共通原則，宣告沒收。經核原判決認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。
五、被告上訴意旨雖以其事先並不知悉同案被告高偕傑所交付之咖啡包係第二級毒品甲基安非他命，否認有販賣第二級毒品之犯行，並請求從輕量刑云云（見本院卷第26頁至第30頁），惟被告否認販賣第二級毒品之辯詞尚無可採，其販賣第二級毒品之犯行，事證明確，業經本院審認如前，又按刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院98年台上字第5002號判決要旨參照）。本件原判決於量刑時業經詳予說明，審酌上情而量處有期徒刑1年10月，原審已基於行為人責任基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，原判決量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量權限，所為刑度之裁量，合於比例原則及罪刑相當原則，並無輕重失衡，堪稱妥適，核無不當或違法之情形。被告上訴意旨所指及辯護人為被告主張主張應適用刑法第59條規定，請求再予輕判云云，均無足採，本件被告之上訴，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張建偉提起公訴，檢察官施清火到庭執行職務。
中華民國107年11月13日
刑事第二十三庭審判長法官蔡聰明
法官梁耀鑌法官連育群以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖紫喬中華民國107年11月13日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。