最高法院刑事判決
114年度台上字第3039號
上訴人 張朝閔
選任辯護人 張嘉仁 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年2月13日第二審判決（113年度上訴字第1403號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第55217號，113年度偵字第4555、11923號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審維持第一審論處上訴人張朝閔轉讓禁藥1罪刑（原判決附表一編號〔下稱編號〕1部分）、販賣第二級毒品共2罪刑（編號2、3部分）及為相關沒收宣告部分之判決，駁回其在第二審之上訴（上訴人其餘被訴部分業經第一審判決無罪確定）。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據。是證人於偵查中具結後向檢察官所為之陳述而合於上開規定者，與審判中對該證人行交互詰問程序所取得之證詞，依法均具有證據能力，至其間倘存有差異或矛盾歧異，則應屬事實審法院本於職權取捨判斷其證明力之問題。
㈠原判決敘明證人 詹昱祥 、 李嘉輝 （均為上訴人轉讓或販賣第二級毒品甲基安非他命之對象，下稱詹昱祥等2人）於警詢時之陳述內容，屬被告（即上訴人）以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且不具刑事訴訟法第159條之2所規定之「特信性」及「必要性」要件，上訴人及其原審辯護人亦均否認證據能力，依同法第159條第1項規定無證據能力（惟仍得作為彈劾證據使用）等旨。業已排除上開警詢陳述，未以之作為證明認定上訴人犯罪事實之證據。又原判決依憑承辦警員 陸庭安 證述並未對李嘉輝誘導訊問，及原審勘驗偵訊錄影（音）檔案亦未見檢察官對李嘉輝誘導等情，已說明：李嘉輝於第一審陳稱係受警員誘導，始於警詢及偵查中指證上訴人之犯行，為不足採；詹昱祥等2人於偵查中經具結後向檢察官所為之證述，並無顯有不可信之情，且彼等已於第一審到庭接受交互詰問，踐行合法調查程序，因認上開偵查中之證述均具有證據能力之理由。經核於法無違。
㈡上訴意旨置原判決之論敘於不顧，援引實務上關於刑事訴訟法第159條之2規定要件之判決見解，而以：傳聞證據不能僅以其具任意性，即認具有特信性，亦不得僅以證人先前之陳述與案發時間接近，未受外界干擾等證明力高低問題，反推具有證據能力。原判決未詳敘「詹昱祥等2人於偵查中之證述具特信性」之理由，逕認其等偵查中證述既有具結，且經交互詰問而合法調查，即具有證據能力；又忽略詹昱祥等2人於第一審交互詰問程序之證述與偵查中所述不一致，未說明偵查中證述如何較具可信性，即逕採為論罪基礎等語，指摘原判決違誤。經核並未依據卷內資料而指摘，且不無誤解刑事訴訟法第159條之2、第159條之1第2項等規定，及混淆證據能力與證明力之情，顯非上訴第三審之適法理由。
四、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，均屬事實審法院判斷之職權。又供述證據前後雖稍有差異或彼此不相容，事實審法院並非不可本於經驗法則及論理法則，作合理之比較，而為斟酌取捨，如已詳述其取捨證據及得心證之理由者，即不得指為違法。
㈠原判決係依憑上訴人之部分供述、詹昱祥等2人之證言、上訴人與詹昱祥之通訊軟體對話紀錄（下稱對話紀錄）、上訴人之銀行帳戶交易明細及卷內相關證據資料，認定上訴人有於編號1所示之時、地轉讓甲基安非他命禁藥予詹昱祥等2人施用，及編號2、3所示（共2次）販賣甲基安非他命予詹昱祥等2人之事實。已敘明：詹昱祥等2人於偵查中所證關於上訴人轉讓甲基安非他命之時間、地點、施用方式，均互核一致，且與上訴人於警詢及偵查中就此部分之自白相符，並有對話紀錄可稽。另詹昱祥等2人於偵查中均明確證述2次向上訴人購買甲基安非他命之聯絡情形、寄送經過、付款方式，核與上訴人坦承提供帳戶供其等匯入價金後，寄出甲基安非他命等情相符，復有對話紀錄可參。前揭事證均足以對於詹昱祥等2人所證內容之憑信性為相當之補強等旨。
㈡原判決復說明：詹昱祥雖於第一審證稱其就轉讓禁藥部分已記憶模糊，或逕稱不知情，李嘉輝亦於第一審證稱係受警員誘導，始因害怕而指證上訴人等語。然詹昱祥自承其於偵查中所述屬實，亦查無李嘉輝所述遭誘導之情，其等於第一審翻異前詞，為有利於上訴人之證述，顯屬迴護之詞而不足採。至詹昱祥傳送予上訴人之訊息，縱有欲將自行攜帶之甲基安非他命用完之意，亦與上訴人到場轉讓甲基安非他命一事互不衝突，此部分不足為上訴人有利之認定。又販賣犯行部分，詹昱祥等2人係與上訴人接洽、聯繫購毒事宜，上訴人則直接報價，嗣見詹昱祥等2人將款項存入指定帳戶後，即自行將甲基安非他命寄送至超商門市，完成毒品交易行為。過程中詹昱祥等2人全未與上訴人宣稱之毒品上手往來，對毒品來源亦毫無所知，上訴人顯係獨自完成交易磋商、收受價金及毒品之交付，縱其仍須另行向上游毒販或取得毒品，仍屬為自己直接交易之販賣毒品行為。而就上訴人於原審所持：其僅在編號1所示時、地與詹昱祥等2人各自施用所攜帶之甲基安非他命，編號2、3部分僅協助其等向藥頭接洽調貨，無賺取價差或量差，至多僅屬幫助施用第二級毒品行為等語之辯解，何以均不足採信；及關於詹昱祥等2人於第一審所證而與其等偵查中之陳述不符部分，如何認為後者與事實相符而可採，暨上訴人甘冒重罪風險，寄送毒品予僅具一般關係之詹昱祥等2人，足以合理認定具有販賣營利之主觀意圖等節，敘明所憑理由。
㈢經核原判決係綜合卷內各直接、間接證據，說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為論斷，無悖於經驗法則與論理法則，尚於法無違。上訴意旨以：原判決僅憑詹昱祥等2人偵查中有瑕疵之單方指述、匯款紀錄、對話紀錄等，無充分之補強證據，亦未調查其他事證，即認定上訴人有本件犯行，棄詹昱祥等2人於審判中對其有利之證述於不顧，難謂適法等語。係就原審採證、認事職權之行使、取捨證據之結果及原判決已說明之事項，依憑己見，而為指摘，殊非上訴第三審之適法理由。
五、毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之減輕或免除其刑規定（下稱系爭規定），係指販賣毒品之行為人具體提供毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉，因而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。事實審法院於言詞辯論終結前，根據偵查機關已蒐集之證據，或被告提供之事證，依職權綜合調查判斷後，認未因被告之供述而查獲其所指毒品來源者之犯罪事實，無從減輕或免除其刑，此項事實之認定，如不違背經驗法則及論理法則，即不得指為違法。
㈠原審就上訴人所爭執：偵查機關是否因上訴人之供述，因而查獲其所指本件毒品來源之人「東海大哥」、有無系爭規定之適用一節，已於判決內敘明：經第一審函詢臺中市政府警察局第六分局（下稱第六分局）有無因上訴人之供述而查獲「東海大哥」，經該分局函復稱：上訴人拒絕協助警方解鎖手機，致無法偵辦「東海大哥」等語（下稱第六分局函）。至上訴人之原審辯護人於原審宣示本件辯論終結後，具狀陳稱上訴人現已知悉毒品來源「東海大哥」之實際姓名為「 張志文 」，請求原審再開辯論予以調查部分。原審則以：依上訴人陳報之「張志文」身分證統一編號查詢結果，並無該人之前案紀錄，且上訴人亦未曾供述其與「東海大哥」交易甲基安非他命之時間、地點、方式，或其他足以證明所述購買甲基安非他命之相關具體事證，以供調查，因認並無再開辯論及就此部分調查之必要。
㈡上訴意旨略以：雖上訴人提供之「張志文」身分證統一編號有誤，然已指明該人現收容於○○○○○○○○○○○，自可特定其身分。傳喚「張志文」除可證明其為本件毒品上手，亦可釐清上訴人被訴販賣部分是否有賺取價差或量差。又上訴人於民國112年5月30日為警拘提時，已供出上手為「 江江 」即 江承曜 ，江承曜亦供稱其上手為「 陳文 大哥」（即「東海大哥」），足證「東海大哥」確為上訴人本件毒品上手，非如原判決所稱未曾提供相關交易事證。原審未裁定再開辯論及傳喚「張志文」，有調查未盡之違法等語。
㈢然查：
⒈上訴人於112年5月30日為警拘提時，曾提供其與江承曜交易毒品之對話紀錄予第六分局，該分局亦將江承曜涉嫌於同年5月18日販賣甲基安非他命予上訴人之犯行移送檢察官偵辦，江承曜則供稱其毒品係向「陳文大哥」購買等情，有卷附第六分局函、解送人犯報告書可稽。然江承曜上開涉嫌販賣之事實，其時間在本件上訴人轉讓、販賣甲基安非他命予詹昱祥等2人之後，江承曜顯非上訴人本件犯行之毒品來源。至上訴人因本案又於113年1月4日為警拘提時，雖供稱係向「東海大哥」聯繫數量及價格，經詹昱祥等2人同意後，始代為調貨等語，然同時宣稱其與「東海大哥」之對話紀錄已刪除而無法提供，並表明拒絕提供密碼予警方解鎖其手機以供查證，於同日受檢察官訊問時亦僅泛稱係向「東海大哥」調貨等語。有第六分局函及上訴人113年1月4日警詢及同日偵訊筆錄可稽。是上訴人自偵查階段至法院審理期間，僅供述其毒品來源之綽號，始終未提供相關毒品交易事證，迄至原審辯論終結後，始具狀供述「張志文」為「東海大哥」。惟偵查機關因乏相關事證，已陳明無從透過偵查手段查證掌握上訴人所述購買或取得毒品之證據，未能查獲其所指毒品來源者之犯罪事實。則於無其他客觀事證（如通話紀錄、毒品交易訊息等）補強佐證之情形下，自無從僅憑上訴人單方指稱：其毒品來源為「東海大哥」、「張志文」即係「東海大哥」、江承曜遭查獲時所供毒品來源「陳文大哥」即係「東海大哥」等情，即得確認上訴人所供毒品來源一節為真，而認與系爭規定之要件相符。就此以觀，原審此部分之認定，尚不違背經驗及論理法則。執以指摘原判決違法，並非上訴第三審之適法理由。
⒉當事人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得依刑事訴訟法第163條之2第1項以裁定駁回之，或於判決理由予以說明。又待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要，亦為同法條第2項第3款所明定。卷查，原審審判長於審判程序，已提示第六分局函、上訴人之警詢筆錄等，供上訴人及辯護人表示意見。且原審審判長詢問：「有無其他證據提出或聲請調查？」，上訴人及辯護人均答稱：「沒有」，而未聲請調查證據。有筆錄可稽。原判決復已敘明如何不予裁定再開辯論及無必要傳喚「張志文」之理由。本件關於上訴人如何意圖營利而出售甲基安非他命，及未因其供述而查獲毒品來源或上手、無系爭規定之適用等部分，事證既均明確，即欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，自不違法。執此指摘，殊非上訴第三審之適法理由。
六、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即使予以宣告法定最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，屬事實審法院得依職權裁量之事項。而刑之量定，亦屬法院裁量之職權。至憲法法庭112年憲判字第13號判決（下稱憲法法庭判決）所指就行為人販賣第一級毒品之犯行，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依該判決意旨減輕其刑至2分之1者，以無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形者為限。
㈠原判決說明：上訴人所犯販賣第二級毒品罪，有期徒刑部分之法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，立法者已給予法院審酌行為人犯罪情節輕重而量刑之區間；參酌上訴人販賣第二級毒品之次數、數量、犯後態度及犯罪情狀，於販賣第二級毒品罪之法定刑範圍內為本件之量刑，尚符合罪刑相當及比例原則，無使一般人認失之過苛，或有情輕法重、情堪憫恕之情，並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。已敘明何以無該規定適用之理由。於法並無不合。原判決既認上訴人無酌減其刑規定之適用，即與憲法法庭判決意旨所指個案情節極為輕微，顯可憫恕，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍屬情輕法重、罪罰顯不相當之情形有間，自無應否依判決意旨再予減輕之問題。遑論該憲法法庭判決係就販賣第一級毒品行為而闡述，與上訴人販賣第二級毒品之個案情形有別。原判決就此部分未予說明，亦不違法。上訴意旨指摘原判決未依刑法第59條規定及憲法法庭判決意旨減輕其刑，而有違誤，顯非上訴第三審之適法理由。
㈡原判決關於上訴人之量刑，認第一審判決就其所犯之罪，已以其之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列各款事項（包括犯罪之手段、情節、危害程度等），而為刑之量定，並整體評價上訴人所犯各罪侵害法益之異同、侵害法益之加重效應等情，定其應執行刑，均屬妥適；上訴人於原審上訴意旨指摘第一審量刑過重，並無可採。因而維持第一審之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。核屬原審裁量職權之適法行使，並無違法。上訴意旨以上訴人販賣毒品之總數量僅6公克、對價總計僅新臺幣17,900元、行為次數只有2次，應屬施用毒品者間少量互通有無之行為，指摘原判決量刑過重。係對原審裁量職權之行使及原判決已斟酌說明之事項，依憑己意，而為指摘，殊非上訴第三審之適法理由。
七、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國114年8月6日
刑事第四庭審判長法 官李英勇
法 官楊智勝
法 官林怡秀
法 官張永宏
法 官林庚棟
本件正本證明與原本無異
書記官林怡靚
中 華 民 國114年8月7日