裁判字號：最高法院86年台上字第6911號刑事判決
裁判日期：民國86年11月27日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十六年度台上字第六九一一號
上訴人甲○○右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十六年七月三日第二審更審判決（八十六年度重上更㈣字第二號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十年度偵字第九二七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係台灣省自來水股份有限公司（下稱自來水公司）第十區管理處工務課工程員，偽依據法令從事公務之人員。該公司台東市知本四期－送配水管㈠工程，由振大水電工程行（下稱 振大行 ）承包施工，自民國七十九年五月十四日開工，由甲○○負責監工，其時道路路面工程已另由承包商豐松營造有限公司（下稱豐松公司）舖設完成天然級配路面約百分之五十，振大行負責人 張振瀧 乃與豐松公司工地現場主任 何政榕 協議，已舖設天然級配部分，由振大行開挖、埋管、回填砂、舖設警示帶，再由豐松公司回填天然級配並予壓實，振大行則支付該公司新台幣（下同）十七萬元補償費，未舖設天然級配部分，由振大行先行開挖、埋管、回填砂及舖警示帶，再由豐松公司依路面工程合約舖設天然級配及碎石級配，張振瀧將上述協議內容告知甲○○，甲○○明知上情，亦知振大行僅於開工時購入天然級配約五十立方公尺（依合約價格每立方公尺以三百六十元計算，值一萬八千四百五十元），並未依合約規定，舖設四十公尺厚之天然級配（合約中稱為砂石混合料）與三十公分厚之碎石級配，竟基於對於監督之事務，直接圖利振大行之單一犯意，自同年五月二十三日起，至同年十二月四日止，基於登載不實之文書之概括犯意，先後多次在其職務上所掌之公文書監工日報表「包商運入主要材料欄」，虛偽記載運入「級配」二十立方公尺至二百六十立方公尺不等之數量，共計二千五百六十五立方公尺，進而持之呈交其不知情之課長 王茂雄 核閱，足以生損害於自來水公司對於工程管理之正確性。並於同年六月七日、六月二十七日及十二月十三日辦理估驗時，在「估驗明細表」分別虛偽記載「天然級配」當期完成五百六十立方公尺、三百三十立方公尺及五百七十立方公尺，共計值四十五萬二千六百元及「碎石級配」第三期完成八百五十立方公尺，值三十一萬三千六百五十元，再持呈由不知情之課長王茂雄、會計主任 金谷園 ，經理林武雄審核後，發放工程款，足以生損害於該公司對於財務管理之正確性，振大行因此領得七十六萬六千二百五十元，扣除上開支付豐松公司補償款十七萬元及開工時購入天然級配一萬八千四百五十元，合計圖利振大行五十七萬七千八百元。嗣於調查站偵訊時坦承上開事實等情，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人甲○○依據法令從事公務之人員，對於監督之事務直接圖利罪刑，固非無見。
惟查㈠戡亂時期貪污治罪條例（本案適用之條例）第十條第一項規定：犯本條例第四條至第六條之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。本件原判決事實欄明確認定上訴人圖利振大行有五十七萬七千二百元之多，此筆款項是否已為振大行領去，有無依上開規定追繳、沒收或發還被害人之必要，原判決理由中並無加以說明，已難謂於法無違。㈡依本件工程合約第四條第一款，係約定：「無預付款，開工後每十五天估驗一次，給付該期內完成工程價值百分之九十，驗收合格並辦妥保固手續後付清尾款」。上訴人辯稱：本件工程已完成百分之百，其總工程費為四百二十二萬元，依上開合約之約定，應估驗給付包商工程費百分之九十即為三百七十九萬八千元。然而包商迄今只領得三百一十九萬元，在整個工程上應屬短估，並無超估超付情事，如上訴人真欲圖利包商大可依合約發放百分之九十工程款之全額（三百七十九萬八千元），如所辯屬實，則此有利於上訴人無圖利包商犯意之證據，原審未深入調查說明，又有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢犯罪之動機、犯人之生活狀況，及犯罪後所生之危險或損害，依刑法第五十七條第一款、第五款、第九款，為科刑時，應行注意之事項以為量刑輕重之標準。本件上訴人與振大行負責人張振瀧有何關係﹖圖利振大行之動機何在﹖而上訴人又一再辯稱：當時「自來水公司有七、八個工程同時在施工，伊因兼辦機電業務及其他工程之監工，分身乏術，無法每日到場監工，故僅依工程合約推算工程進度憑以估計級配數量記載監工日報表」云云，有自來水公司函及王茂雄證述明確。上訴人不可能每日到場監工，與其工作量不能負荷似有關連。且本件圖利之金額。依前㈡項所述是否已為振大行領去﹖又關係上訴人犯罪有無發生實害。原判決科刑時，均未加審酌說明，亦有可議。上訴意旨，執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年十一月二十七日
最高法院刑事第三庭
審判長法官蔡詩文
法官張吉賓法官莊登照法官洪明輝法官蔡清遊右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年十二月四日