裁判字號：臺灣彰化地方法院95年訴字第2010號刑事判決
裁判日期：民國95年12月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決95年度訴字第2010號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○
號（現另案於臺灣彰化監獄執行）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度毒偵字第三六五九號、第四四六五號），本院裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年；扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重拾參公克）沒收銷燬之，香菸壹支沒收。
又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年肆月；扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重拾參公克）沒收銷燬之，香菸壹支沒收。
事實
一、甲○○前曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例及毒品危害防制條例案件，先後經臺灣高等法院臺中分院以九十年度上訴字第一一四二號判決、本院以九十一年度訴字第一二八四號判決，各判處有期徒刑一年六月、一年二月確定，嗣接續執行，於民國九十四年三月三日縮短刑期假釋付保護管束，於九十四年五月十九日縮刑期滿未經撤銷假釋視為徒刑執行完畢。
另其前開違反毒品危害防制條例案件，並經本院裁定送強制戒治，嗣其於九十二年五月二十二日停止戒治處分執行出所，所餘戒治期間付保護管束，至九十二年九月五日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，視為強制戒治執行完畢。詎仍不知悔改，在前揭強制戒治執行完畢後五年內，竟基於反覆施用第一級毒品海洛因之集合性犯罪故意，自九十五年五月底某日起，至同年九月九日止，在南投縣○○鎮○○路二二九之九號七樓處，以將海洛因摻入香菸內再點火吸食之方式，施用海洛因多次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十五年九月九日十二時許，在同上處所，以將甲基安非他命置於玻璃吸食器內，再以火加熱吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命一次。嗣於九十五年九月九日十六時許，在上揭處所為警查獲，並扣得海洛因一包（淨重十三公克）及其所有供施用海洛因所用之香煙一支。
二、案經彰化縣警察局田中分局報告暨臺灣彰化地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對於上揭施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行坦承不諱，且其於事實欄所載時、地為警查獲後，經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有尿液代號與真實姓名對照認證單及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各一紙附卷可稽；另扣案之白粉一包經彰化縣警察局田中分局檢驗結果，確係海洛因無訛，亦有該分局出具之扣押筆錄一份在卷可按，此外復有香菸一支扣案可資佐證，足徵被告之自白與事實相符。
再被告前於九十一年間曾因施用毒品案件，經送強制戒治後，於九十二年五月二十二日停止戒治處分執行出所，所餘戒治期間付保護管束，至九十二年九月五日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，視為強制戒治執行完畢乙節，亦有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份附卷可據。綜上所述，本件事證明確，被告前揭犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、第二項之施用第二級毒品罪。查我國刑法於九十四年二月二日修正公布，刪除刑法第五十六條關於連續犯之規定，且自九十五年七月一日起施行，茲就被告多次施用海洛因之行為應如何論處，析述如下：
（一）有關刪除連續犯規定之修正理由已有「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題」之說明（刑法第五十六條修正理由第四點參照）。
（二）且按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，亦有最高法院九十五年度台上字第一○七九號判決意旨可資參照。
（三）至於學界邇來對於刑法修正廢除連續犯之規定後所提出之看法，有認為「集合犯」是指立法者在系爭構成要件所描述、所預設之該當行為，本身就具有不斷反覆實施之特性，所以反覆實施行為被總括地當成或擬制為一個構成要件行為。基於吸毒成癮之道理，施用毒品雖然一次施用就已經足以該當系爭構成要件，但接連反覆數次施用毒品者，應僅評價為一個施用毒品行為，且依施用毒品具有成癮之特性，反覆成習之施用行為才是構成要件違反之典型與常態，單一次之施毒行為毋寧說是例外，其性質上應列入構成要件行為單數之「集合犯」（參照 林鈺雄 著「跨連新舊法之施用毒品行為－兼論行為單數與集合犯、接續犯概念之比較」一文，刊載於臺灣本土法學雜誌第八四期第一四八頁，二○○六年七月號）。有從「法的行為單數」即「構成要件行為單數」之概念來探討，從刑法分則構成要件之規定，就法律概念，將數個自然意思、活動，融合為一法律上概念之行為，是為一個法律、社會評價之單位而成為一個法的行為單數，其種類如：複行為犯、集合犯、繼續犯，其中施用毒品罪即為集合犯之一例（參照 張麗卿 所著「刑法修正與案件同一性－兼論最高法院九十年度台非字第一六八號判決」一文，刊載於月旦法學雜誌第一三四期第二二二頁，二○○六年七月號）。有認為「集合犯」係分則立法時法律概念之創設，使該等行為必然可以包括複數之行為。依德國學說上之見解，係指諸如常業犯或習慣犯之多數行為，其各別行為本足以獨立成罪，但基於立法上刑事政策之考量，將其視為法律上之行為單一。而集合犯之複數行為，是建立在主觀要素之基礎上，即數個行為經由「反覆實施之意圖」，連結成法律上之一行為。則將施用毒品之行為視為集合犯，似未嘗不可（參照 高金桂 所著「接續犯與連續犯之再探討」一文，刊載於「刑事法之基礎與界限－ 洪福增 教授紀念專輯」第五二○、五二一頁，二○○三年四月出版）。可知多數學說見解，多認施用毒品因具有成癮之特性，而將反覆施用毒品行為歸類為「集合犯」，乃學說上「構成要件行為單數」態樣之一種，僅應為包括一罪之評價，均無單就個別施用毒品行為論以數罪併合處罰之情形。
（四）綜上所述，本院認毒品既因具有高度之成癮性及濫用性，施用毒品之行為本身，顯然具有反覆性及延續性之特徵，如將「持續多次施用毒品行為」評價為數罪，顯與刑罰過度評價禁止原則相悖，並有違憲法所揭櫫之比例原則，是本件被告習慣性、多次並反覆施用第一級毒品海洛因之行為，應予評價為「集合犯」之包括一罪。最後，本院認此種集合犯之包括一罪特質，尚不致因刑法修正前、後而有差別，故本件被告自九十五年五月底某日起至九十五年九月九日止（即時間涵蓋刑法修正施行之前、後），雖各有多次施用毒品之行為，本院仍認應一體適用修正後刑法，無庸再為新舊法之比較，否則如將刑法修正前所為數次施用毒品之行為論以連續犯；另再將於刑法修正後所為施用毒品行為，論以集合犯，最後復將此二段施用毒品之行為，予以數罪併罰，無疑就同為多次施用毒品之行為，僅因刑法修正，即異其理論之適用，不無矛盾，且如此論以連續犯加重其刑後，再予數罪併罰，亦顯然不利於被告，附此敘明。
三、又被告於上開期間內持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命並進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，亦均不另論罪。末按被告行為後，須法律有變更，才有新舊法之比較，本件被告施用毒品海洛因之犯行既賡續犯至九十五年七月一日刑法修正公布生效施行後之九十五年九月九日，屬跨連新舊刑法施用毒品之一個集合行為，其行為終了在新刑法施行後，即不生新舊法比較及從輕原則適用之問題，是被告既有如前揭犯罪事實欄所述之經有期徒刑宣告及執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，則其於有期徒刑執行完畢後五年以內，故意再犯本件皆為有期徒刑以上之二罪，為累犯，均應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。爰審酌被告前曾因施用毒品經送強制戒治執行完畢後，猶不思戒絕毒癮、革除惡習，顯未能深切悔改並記取教訓，惟念及其施用毒品之犯行，在本質上乃屬自我戕害身心健康之行為，且被告並未因此而有破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，以及被告犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，爰就其所犯上開二罪各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。扣案之毒品海洛因一包（淨重十三公克），係查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之；香菸一支，為被告所有供施用海洛因所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官劉世豪到庭執行職務。
中華民國95年12月27日
臺灣彰化地方法院刑事第一庭
法官紀佳良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。
中華民國95年12月27日
書記官王惠嬌附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。