裁判字號：臺灣高等法院92年上字第59號民事判決
裁判日期：民國92年05月27日
裁判案由：返還借款
臺灣高等法院民事判決九十二年度上字第五九號
上訴人乙○○訴訟代理人 林志豪 律師複代理人 陳添信 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 楊商江 律師右當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月十八日臺灣臺北地方法院九十一年訴字第三二七五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張被上訴人向伊借款美金（未表明幣者均相同）五萬元，並已交付，有上訴人一九八七年九月八日提領五萬一千元之存摺記錄（其中一千元留作家用）為證，嗣被上訴人曾以現金四千元償還部分借款，另開立十張用以擔保償還本金及支付借款利息之美金支票（以下稱系爭支票），雖部分金額有零數且受款人非上訴人，惟目的均係為求節稅，觀之被上訴人前妻之書函，亦可證前揭支票皆為被上訴人委託他人書寫並知悉內容後，始當場簽名；利息金額部分經推算，兩造約定借貸年息約百分之七，亦屬適當，且上訴人慮及兩造間當時有親戚關係，不願過於市儈精算利息。惟前揭支票均未兌現，經雙方結帳後，被上訴人尚積欠上訴人四萬八千三百三十六點二二元，始於一九八八年四月二十四日，命其子 方士杰 代為書寫借據（以下稱系爭借條），並親自簽名，被上訴人既已自承親簽該筆借據，自得依法推定該借據形式上之真正，兩造間確有借款之約定，上訴人並曾將借款交付被上訴人，自有消費借貸關係之要物契約存在。上訴人雖以所有不動產提供擔保為被上訴人設定抵押權，惟兩造間實無債權債務關係，係代夫婿訴外人 方文彥 向被上訴人借款，嗣後經被上訴人同意，另以訴外人方文彥所有不動產就前揭債務設定抵押權以供擔保，然被上訴人卻拒絕塗銷對上訴人之抵押權登記而延宕至今。上訴人屢經催討迄未返還，爰依消費借貸之法律關係，請求被上訴人如數返還並加計自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並聲明㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人四萬八千三百三十六元二十二分，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢請准上訴人供擔保宣告假執行。
二、被上訴人則以伊並未積欠上訴人任何款項，上訴人所提存摺記錄，僅能證明上訴人有領款五萬一千元，尚不足以證明上訴人以其中五萬元借予被上訴人，上訴人所持借條、支票均係被上訴人昔日在美國為與妻子離婚之事，簽予被上訴人之兄方文彥之空白紙條、空白支票，目的係由方文彥幫被上訴人製造假債權債務關係，上訴人對此亦自稱系爭支票之英文字為上訴人所書寫；若依上訴人所言被上訴人親自在場簽名並書寫日期，衡情應無委由其子方士杰代為書寫借條內文之必要。縱被上訴人確有欠款未還，上訴人何以不立即向被上訴人追討，反於八十九年三月間，向被上訴人借款新台幣一百五十萬元，並以其所有之不動產供被上訴人款項為新台幣八十萬元，非新台幣四十萬元，並提供其所有不動產為被上訴人設定新台幣八十萬元抵押權，而與上訴人所借互不相干。另被上訴人雖自承上訴人所提四張支票之簽名、到期日、票面金額阿拉伯數字部分為其所自書，然其餘均非其所為，且該四張支票金額均有零數，並未記載受款人，其餘雖有記載，惟均非上訴人，而被上訴人在美國與妻離婚後，早已斷絕關係，且未收到上訴人所提前妻信函，非可僅依該信函即謂有借款情事，上訴人主張由被上訴人前妻代被上訴人書寫一節，亦與事實不符；又縱為借款之擔保，總計金額亦不相符。至於上訴人主張其中面額九百元及二百五十元之支票，均為利息，亦與所主張借款本金、利息之金額不符，又縱主張實在，亦僅算自到期日十年後之一九九七年九月八日起至一九九八年六月七日止共十個月之利息，何以未計算到期日起十年間之利息，自與常情有違，可知上訴人所提證據不足以證明被上訴人有向上訴人借款並經交付等語，資為抗辯。並聲明㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、上訴人主張系爭借條、支票上之簽名均為被上訴人所親簽，且系爭支票編號２１
９６、２１９７、２１９８、２１９９上之到期日及票面金額阿拉伯數字部分均為被上訴人所寫之事實，業據上訴人提出系爭借條、支票（見原審卷第十五頁、第六三至六五頁）為證，且為被上訴人所不爭執，自堪信此部分之主張為真正。
四、兩造間之借款契約係成立於十四條係於民國八十九年五月五日始施行，故本件借款應適用修正前民法第四百七十四條之規定，消費借貸為要物契約，不僅兩造須有借款之約定，上訴人尚須證明業已將借款交付予被上訴人。本件上訴人主張兩造間存有消費借貸契約，無非以借條、支票、存摺等件（見原審卷第十五頁、第六三至六五頁、第六○至六二頁）為證，而被上訴人自承借條上「甲○○」之簽名與日期、系爭支票上之簽名、系爭支票編號２１９６、２１９７、２１９８、２１９９上之到期日及票面金額阿拉伯數字部分均為被上訴人所寫，然其他均非被上訴人所書，並以前詞置辯。經查：
㈠上訴人主張系爭支票均為借款時被上訴人所開立（見原審卷第五五頁），觀諸前
揭上訴人所提出之支票，除其中ＭＥＭＯ欄之中文非被上訴人手筆外，編號２０
９３、２３４２、２１０２、２１０３、２１０６、２３４４之支票上表示金額、日期之阿拉伯數字亦非被上訴人所書，果如上訴人所稱，被上訴人係親自在場簽名，依理被上訴人縱無法書寫英文，亦可自行書寫中文與阿拉伯數字，尚無特別留下此部分交由他人代書之必要。雖上訴人主張系爭支票皆為被上訴人委託他人書寫，並知悉內容始當場簽名云云，並提出被上訴人前妻 葉素華 所書一九九三年六月七日信函及支票影本（見本院卷第八七至八八頁）為證，然為被上訴人所否認，上訴人復未能舉證其他以證明前開信函內容之真實性，自難逕認該信函為上訴人主張之證明。
㈡系爭支票中有四張未記載受款人，四張記載受款人為「ＹＥＮＭＥＩ－ＹＵＥ
ＨＫＵＯ」，另二張之受款人則為「ＷＥＮＹＥＮＦＡＮＧ」，上訴人於本院調查時稱前者乃冠夫姓 郭顏美月 之英文名字，係上訴人之妹，後者乃方文彥之英文姓名，係被上訴人兄等語（見本院卷第二九頁）。倘若被上訴人確係向上訴人借款，且於借款之初當場開立系爭支票，作為借款之擔保，系爭支票上應記載上訴人為受款人，方合情理，對上訴人亦較有保障，要無受款人之記載如此歧異，且無一紙係記載被上訴人為受款人之理。上訴人雖稱目的均係為求節稅，始填載郭顏美月、方文彥云云，惟未舉證以實其說，所言自難採信。
㈢又系爭支票之金額分別為一千四百三十八點五七元、一千四百一十八點二一元、
一千三百九十七點八六元、一千三百五十七點一八元、三萬元、一萬元、九百元、九百元、二百五十元、九百元，若係借款之初即開立以為擔保之支票，亦當係就借款金額與各月利息開立支票，以本件上訴人所主張之原始借款金額五萬元，利率月息百分之一點五，且未明確約定還款期限之情況觀之（見原審卷第五八頁、第五五頁、第五六頁），則每月利息應為七百五十元（蓋既未約定還款日期，自無從預為扣除部分本金再計算利息），縱欲簽發支票以為還款，亦不至於開立金額如此零碎之支票。至於上訴人所提之系爭支票，其中四紙利息票之票面金額分為九百元（前三張）、二百五十元，核諸前述每月利息應僅為七百五十元情事，顯有不符。上訴人雖主張推算兩造約定借貸年息約百分之七，且慮及兩造間當時具親戚關係，不願過於市儈精算利息云云，惟上訴人係僅就到期日十年後之一九九七年九月八日起算至一九九八年六月七日止共十個月之利息而得出之結果，而未計算到期日起十年間之利息，且與前揭上訴人自承月息百分之一點五亦相矛盾，所言委無足採，雖其又主張擔保利息共六張，另二張為一九八七年十二月金額二百五十元，及一九八八年三月九百元，惟此亦無法推算出月息為百分之七或百分之一點五，且在前揭一九九七年九月八日至一九九八年六月七日前十年僅有二次付息，亦與借款繼續性之付息常情不符，故上訴人主張實無足採。
㈣另上訴人陳稱系爭借條簽立時被上訴人親自在場，以本件系爭借條僅「甲○○共
欠乙○○，四萬八千三百三十六元二十二分美金。」寥寥數中文字，用語意極盡淺顯之情形以觀，被上訴人既已親自在場，且可簽名書寫日期，衡情並無委由他人代寫內文之必要，況被上訴人自書之借據，對債權人而言更有保障，則上訴人竟要求其所稱當時年約十六、七歲之被上訴人長子方士杰代書，不令被上訴人親書，亦與常理有違。
㈤至於上訴人於九十一年九月二十三日原審言詞辯論期日時主張伊就被上訴人所借
款項係分別以支票與現金交付（見原審卷第四九頁），然於九十一年十月二十五日準備書狀時改稱被上訴人係借五萬元美金，伊於一九八七年九月八日提領現金五萬一千元，其中一千元自留家用，其餘支付之，並提出存摺影本（見原審卷第六○至六二頁）為證。惟觀諸上訴人前揭所述，就其借款之交付前後說法已有矛盾，縱上訴人所提存摺記錄屬實，僅能證明上訴人有領款五萬一千元，尚不足以證明上訴人以其中五萬元借予被上訴人。是上訴人主張，不足採信。
㈥被上訴人抗辯上訴人、訴外人方文彥均曾以其所有之不動產設定抵押予被上訴人
之事實，亦據被上訴人提出他項權利證明書影本（見本院卷第七二、七三頁）為證，並為上訴人所不爭執，僅稱雖以其所有不動產提供擔保為被上訴人設定抵押權，惟兩造間實無債權債務關係，係代夫婿訴外人方文彥向被上訴人借款，嗣後經被上訴人同意，另以訴外人方文彥所有不動產就前揭債務設定抵押權以供擔保，惟被上訴人卻拒絕塗銷對上訴人之抵押權登記而延宕至今云云，然此為被上訴人所否認，抗辯上訴人於八十九年三月間，向被上訴人借款新台幣一百五十萬元，並以其所有之不動產供被上訴人設定抵押權；上訴人所稱訴外人方文彥部分，所借款項為新台幣八十萬元，非新台幣四十萬元，並提供其所有不動產為被上訴人設定八十萬元抵押權，而與上訴人所借互不相干等語，並提出他項權利證明書影本（見本院卷第七二、七三頁）為證。觀之被上訴人所提前揭他項權利證明書所載，前者係上訴人為債務人，以其所有不動產設定新台幣一百五十萬元抵押權予被上訴人，存續期間自八十九年三月七日至九十年三月六日，後者係訴外人方文彥為債務人，以其所有不動產設定新台幣八十萬元最高限額抵押權予被上訴人，存續期間自九十年四月二十四日至九十一年四月二十四日，兩者債務人、金額、存續期間均不同，且前者係一般抵押權，後者係最高限額抵押權，可知應係不同債權債務關係。上訴人稱係代夫婿訴外人方文彥向被上訴人借款，兩造間無債權債務關係云云，惟未舉證以說明之，所辯自難採信。則若被上訴人確有上訴人所主張本件欠款未還，上訴人何以不立即向被上訴人追討，反於八十九年三月間，向被上訴人借款新台幣一百五十萬元，並以其所有之不動產供被上訴人設定抵押權，並於被上訴人行使抵押權時，亦未提及本件債權以為抵銷，均與常情有違。
㈦上訴人所提出之系爭借條、支票、存摺，與其所主張本件借款之內容多有不符之
處，且系爭借條、支票之記載方式亦與常理有違，尚難僅憑此等證據，遽信兩造間確有借款之約定，以及上訴人確曾將借款交付被上訴人，上訴人既未能另舉證以實其說，其主張即無足採。
五、綜上所述，上訴人所提出之證據，既不足以證明兩造間借款契約之存在，從而，上訴人依消費借貸法律關係，請求被上訴人給付四萬八千三百三十六元二十二分，並加計自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即屬無據，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年五月二十七日
民事第十五庭
審判長法官劉靜嫻
法官陳昆煇法官李錦美右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年五月二十八日
書記 官明祖全 附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。