裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上字第97號民事判決
裁判日期：民國96年03月06日
裁判案由：回復原狀
臺灣高等法院高雄分院民事判決95年度上字第97號上訴人國豐冷凍食品股份有限公司兼上一人法定代理人丁○○上訴人丙○○○上列三人共同訴訟代理人 吳小燕 律師
許登科 律師 周書帆 律師被上訴人德祐建設企業有限公司
設高雄市○鎮區○○○路○○○號B棟5樓
之1法定代理人甲○○住高雄市○鎮區○○○路○○○號B棟5樓
之1被上訴人乙○○住高雄縣○○鄉○○○街○號上列二人共同訴訟代理人 王伊忱 律師
陳景裕 律師 鄭美玲 律師上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於民國95年4月28日臺灣高雄地方法院94年度重訴字第274號第一審判決提起上訴，本院於96年2月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落高雄縣鳳山市○○段1202-3、1205-2地號土地為上訴人國豐冷凍食品股份有限公司（下稱國豐公司）所有；同段1202-4地號土地則為上訴人丁○○、丙○○○所共有；同段1202-17地號土地則為丁○○所有。詎被上訴人未經伊等同意，擅自共同指示第三人在1202-3、1202-4、1202-17及1205-2地號土地上如附圖B、B1、B2、B3所示部分鋪設柏油；於1202-17地號土地上如附圖C所示部分設置排水溝及於如附圖D至D13所示部分設置樹圃；並擅自拆除國豐公司所有於1202-3、1202-4、1202-17地號土地上如附圖A、A1、A2部分所設置之圍牆（現狀之圍牆則為國豐公司所重建），妨害伊所有權之行使，伊自得請求將該柏油、排水溝及樹圃等地上物清（拆）除。又被上訴人於1202-1
7地號土地上設置之排水溝，因而受有利益。並致丁○○受有損害，應按月給付丁○○新台幣（下同）1,380元。另應賠償國豐公司重建圍牆所支出之費用22,000元。爰依民法第
767條、第184條、第185條、第188條、第28條及第179條規定，提起本訴，而聲明求為命被上訴人清除柏油路面、拆除排水溝及樹圃；並自民國94年9月30日起至拆除排水溝之日止，按月連帶給付丁○○1,380元，另連帶給付國豐公司22,000元及自94年9月30日起算法定遲延利息，並願供擔保為假執行之判決。
二、被上訴人則以：上訴人均曾同意將系爭4筆土地作為人車永久通行之用，且同意挖埋任何水電通信管線，則德祐建設企業有限公司（下稱德祐公司）鋪設柏油路面、設置排水溝及樹圃，即屬有據，上訴人請求清（拆）除及返還利益，並無理由，且係違反誠信原則之權利濫用。又伊等並未指示第三人拆除系爭圍牆，況上訴人既同意供通行，則拆除圍牆以利通行，並無不當。另乙○○並未指示第三人鋪設柏油、設置排水溝及樹圃，上訴人請求其連帶賠償，並無理由等語，資為抗辯。
三、原審經審理結果，駁回上訴人全部請求，上訴人提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將如附圖B所示面積125平方公尺、B1面積12平方公尺、B2面積240平方公尺、B3面積123平方公尺之柏油清除。㈢被上訴人應將如附圖C所示面積23平方公尺之排水溝拆除。㈣被上訴人應將如附圖D、D1、D2、D3、D4、D5、D6、D7、D8、D9、D10、D11、D12、D13所示面積各1平方公尺之植樹及圍圃拆除。㈤被上訴人應連帶給付國豐公司22,000元，及自94年9月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈥被上訴人應自94年9月30日起至拆除排水溝之日止，按月連帶給付丁○○1,380元。㈦第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則均聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：
⒈系爭新甲段1202-3、1205-2地號土地為國豐公司所有；1202
-4地號土地為丁○○、丙○○○共有；1202-17號土地為丁○○所有。有土地登記謄本在卷可稽（見原審卷第7～14頁）。
⒉丁○○、丙○○○與乙○○於92年12月2日簽訂不動產買賣
契約，丁○○、丙○○○同意出具1202-4、1202-17地號土地使用權同意書予乙○○，並同意於93年10月底前，騰空1202-3、1205-2地號土地及拆除地上物，且將1202-4、1202-1
7、1202-3、1205-2地號土地上8公尺計畫道路供附近住戶出入使用。有該買賣契約書在卷可憑（見原審卷第33～37頁）。
⒊丁○○、丙○○○於93年3月19日出具路權使用同意書，同
意提供1202-4、1202-17地號上8公尺計畫道路之土地予德祐公司及其銷售之房屋承購戶通行使用。有該同意書在卷可稽（見原審卷第38頁）。
⒋國豐公司於93年4月1日出具路權使用同意書，同意提供12
02-3、1205-2地號上8公尺計畫道路之土地予德祐公司及其銷售房屋之承購戶通行使用。有該同意書在卷可稽（見原審卷第39頁）。
⒌國豐公司、丁○○、丙○○○與乙○○於93年4月14日簽立
協議書，國豐公司、丁○○、丙○○○需於93年10月31日前，拆除及騰空1202-3、1202-4、1202-17、1205-2地號土地上8公尺計畫道路用地上國豐公司所有冷凍廠之樓梯與平台，交由乙○○作為銷售房地之客戶、人車永久通行道路之用，且不再向乙○○或住戶要求補償費用。另同意於乙○○興建房屋期間，如需開挖埋設任何水電通信管線時得施工埋設。有該協議書在卷可憑（見原審卷第40頁）。
⒍系爭柏油路面、排水溝及樹圃所在位置均位於系爭4筆土地
上。業經原審會同地政機關履勘現場查明屬實，有勘驗筆錄、現場照片及地政機關測量後製作之複丈成果圖在卷可稽（見原審卷第90～104、115～117頁）。
㈡爭執部分：
⒈德祐公司是否有權在系爭土地上鋪設柏油及設置排水溝、樹圃。
⒉如德祐公司無權設置排水溝時，丁○○得請求返還之利益以若干為適當。
⒊乙○○是否應與德祐公司對上開鋪設柏油等行為共同負責。
⒋被上訴人是否有拆除圍牆之行為（含國豐公司有無同意拆除）。如應負賠償責任時，其賠償金額為若干。
五、德祐公司是否有權在系爭土地上鋪設柏油及設置排水溝、樹圃部分：
㈠經查，依丁○○、丙○○○與乙○○於92年12月2日簽訂不
動產買賣契約，丁○○、丙○○○已同意出具1202-4、1202-17地號土地使用權同意書予乙○○，並同意於93年10月底前，騰空1202-3、1205-2地號土地及拆除地上物，且將1202-4、1202-17、1202-3、1202-5地號土地上8公尺計畫道路供附近住戶出入使用，且丁○○、丙○○○於93年3月19日亦出具路權使用同意書，同意提供1202-4、1202-17地號上
8公尺計畫道路之土地予德祐公司及其銷售之房屋承購戶通行使用。有各該買賣契約書及同意書在卷可稽（見原審卷第33～38頁）。又國豐公司於93年4月1日亦出具路權使用同意書，同意提供1202-3、1205-2地號上8公尺計畫道路之土地予德祐公司及其銷售房屋之承購戶通行使用。有該同意書在卷可稽（見原審卷第39頁）。另國豐公司、丁○○、丙○○○與乙○○於93年4月14日則再簽立協議書，國豐公司、丁○○、丙○○○需於93年10月31日前，拆除及騰空1202-3、1202-4、1202-17、1205-2地號土地上8公尺計畫道路用地上國豐公司所有冷凍廠之樓梯與平台，交由乙○○作為銷售房地之客戶、人車永久通行道路之用，且不再向乙○○或住戶要求補償費用。且同意於乙○○興建房屋期間，如需開挖埋設任何水電通信管線時得施工埋設。有該協議書在卷可憑（見原審卷第40頁）。而上開同意書或協議書之真正則均為上訴人所不爭執，可見將上訴人確有同意將上開土地供德祐公司承購戶之人車通行使用，甚為明確。
㈡又依高雄縣政府94年11月21日建局使字第0940016525號及94
年12月8日建局使字第0940017245號函，並證人即高雄縣政府建設局人員戊○○於原審及本院審理時之證言觀之，供作為道路使用必須有適當設施以達作為道路使用功能，其中路面必須有一定承載力，故路面必須採硬鋪面，一般係以較便宜之柏油鋪設路面，且為排除路面積水，必須設置排水溝（指計畫道路之路面側溝），計畫道路原則上係由政府出資興建，如建商願意出資興建亦可，而如係建築基地內之私設道路，亦須有硬鋪面及排水溝（指排除私設道路路面積水之水溝，再排至計畫道路之路面側溝）之適當設施，且如果未完成此項施，即不得核發使用執照（見原審卷第114、163～
165、176頁，本院卷第96頁）。則在土地上開設道路通行時，為達其適當通行之目的，自係包括在通行範圍之土地上得建造相關足供通行之一切設備而言，而此類設備自可包含鋪設柏油、排水系統等必要之設施在內。況兩造所簽同意書協議之目的，係在將系爭土地供德祐公司興建之房屋出售後供人車通行使用，則若未能具有法令所規定之相當道路設備及功能，德祐公司即無從取得使用執照，顯失其取得供通行使用之目的，且兩造間之相關約定中亦未載明德祐公司不得舖設柏油路面或設置排水溝，可見德祐公司在系爭土地上鋪設柏油及設置排水溝，應符合通行使用之目的而未逾越同意書及協議之約定意旨。
㈢至上訴人雖稱鋪設柏油前之道路路面為水泥路面，已可達道
路通行使用目的，並無另行鋪設柏油之必要，且德祐公司所興建房屋之基地內已設計排水系統，並無排水問題，亦無設置系爭排水溝之必要等語。但原有路面於興建房屋期間因有遭壓情事，業經證人即負責規劃及興建之德祐公司經理 邵齊政 於原審證述屬實（見原審卷第182頁），此與一般興建房屋時常有噸數較重之大型工程車進出易使面遭受破壞等經驗法則相符，應可採信。參以鋪設柏油並無違反供道路通行使用之目的，則上訴人稱原有路面已可供適當通行，即難採信。另排水溝之設置，係為使該供通行之道路達到適當之排水功能，並為相關法令所規定，與房屋基地內之有無設計排水系統無關，上訴人上開主張，應屬誤解而不足採。
㈣惟本件上訴人所爭執並主張應清（拆）除柏油等設施之主要
原因，係因鋪設柏油後路面之高度增加，致影響其原得在該道路上裝卸貨物之便利性（指原路面高度符合貨車在其廠房裝卸貨物之平台高度，因鋪設柏油後增加高度而受影響，見本院卷第74頁上方照片），且因路面增高後相對使其廠房進出貨車之坡度增大，形成逢雨淹水，久積不退之現象，致其受有不利益（見本院卷第76～79頁照片）。就因鋪設柏油後產生路面增高致影響貨物裝卸之便利性部分，因依兩造所簽訂之協議書所載，上訴人應拆除及騰空系爭土地上國豐公司所有冷凍廠之原有樓梯與平台，並作為銷售房地之客戶、人車永久通行道路之用，可見就原裝卸貨物時所使用之平台已因影響通行目的而應予拆除，則於拆除後自無再據為裝卸貨物時便利性之依據。至上訴人雖表示平台拆除後仍得將貨車靠近廠房而直接裝卸，不須如同現狀因高度落差而須借用木板等輔助設備，但此項不便相較於刨除柏油路面所產生之不利益（詳後述），本院經斟酌結果，仍難採為上訴人有利之認定。另因坡度增大所產生遇雨積水之問題，亦非不得藉由增設（加深、加寬及加長）現有位於廠房側排水溝之方式處理，此部分相較於刨除柏油路面所產生之不利益（詳後述），本院經斟酌結果，亦難採為上訴人有利之認定。
㈤按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的，為民法第148條第1項所明定。而是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，亦有最高法院71年台上字第737號判例意旨可供參酌。本件依上訴人所出具之同意書及協議書所載，係同意將系爭土地供各該承購戶人車通行使用，且系爭土地原即屬計劃道路範圍（尚未經辦理徵收），在德祐公司與興建房屋鋪設柏油前即已有供通行使用之事實，顯已使多數不特定人得享有通行之利益。又就上訴人出具同意書時之真意為考量，雖不能預期其供通行使用後會因鋪設柏油路面而產生上述影響及不利益，然就鋪設柏油後之現狀而言，其高度雖有所增加，但與其通往之主要幹道武營路在路面高度上則無落差，就排水之效能而言，顯較刨除柏油後之情況為佳（依上訴人之陳述應刨除之路面高度至少20公分）。若經刨除現有柏油路面，反使系爭土地路面較武營路為低，並使武營路之雨水會流向系爭土地（武營路之另一側巷道之高度係略高於武營路，見本院卷第74頁），更不利排水效果，對上訴人及承購戶均非有利。又就上訴人廠房進出之坡度增大部分，雖經刨除柏油後其坡度落差會有所降低，但因其進出口面對之社區大門係採行略向該大門往上之緩坡方式，而該部分並不在系爭土地範圍內（見本院卷第61頁及複丈成果圖所示），則若將柏油路面刨除後，固使在進入廠房之路面坡度有所降低，○○○區○○○路面並未能同時降低，勢必使社區內之雨水沿該坡度直接流往廠房處，反易形成積水之現象，與現狀相較並無多大改善可能，甚且於刨除後將使承購戶之房屋直接面臨至少20公分高度之路面落差，其明顯之不利益立即可見。則經斟酌刨除柏油路面後對上訴人之利益係在於裝卸貨物之便利（此裝卸貨物之不便應為拆除平台時所可預見）及廠房坡度之減緩（但並不能完全排除積水之不利益），及不刨除柏油而以增設變更排水溝之方式改善排水功能，並斟酌整體使用利益及原先同意供通行使用之目的等情，本院認上訴人主張應予刨除柏油路面，雖屬其權利可行使之範疇（因非其在同意供通行使用時所預期），但與行使後刨除柏油路面之結果對承購戶及上訴人本身所產生之不利益相較，其權利之行使仍屬影響公共利益，且對其本身亦非完全有利，故難准許。
㈥又排水溝之設置，係為使道具有法令所規定之排水功能，而
依上訴人所出具之同意書及協議，亦同意於有需要時得開挖埋設任何水電通信管線，而該排水溝之位置並非位於國豐公司廠房之一側（該側另有排水溝，見原審卷第102頁之照片⑦及本院卷80頁之下方照片），而係位於其興建房屋之一側，其上復蓋有水溝蓋（見原審卷第103頁之照片⑨及本院卷
7、74頁之現場圖及80頁之上方照片）。就通行使用上之整體功能而言，並無違背，且就排水效能而言，亦可認係有利於上訴人，況排水溝之設置既在原先上訴人所同意供通行使用之目的範圍內，對通行或上訴人所稱之卸貨、積水等並無影響，德祐公司亦非無權設置，則上訴人請求拆除，即屬無據。
㈦另系爭樹圃共14處，每處面積為1平方公尺（即如附圖D～
D13所示），而樹圃間之間隔約有數公尺之距離，且均緊靠路面邊緣而設，其餘供通行之路面寬度尚有6～7公尺左右等情，有現場照片及複丈成果圖並勘驗筆錄在卷可稽。則依其設置之方式觀之，尚無占用行車有效空間或妨礙行車視線之情事，應無礙於原同意供通行使用之目的，且系爭柏油路面既無刨除之必要，就客觀上而言，有無拆除該樹圃對上訴人本身並無何不利之影響或有利之結果，則上訴人訴請拆除，就權利行使之保護必要性而言，自應受有限制，而難准許。
六、如德祐公司無權設置排水溝時，丁○○得請求返還之利益以若干為適當部分：
㈠經查，上開排水溝之設置，係為達到排水功能而使道路得以
適當通行使用，且德祐公司即非無權設置，業如前述，自無所謂無法律上之原因而受利益之情事，則丁○○訴請返還使用利益，即屬無據，應予駁回。
七、乙○○是否應與德祐公司對上開鋪設柏油等行為共同負責部分：
㈠按上訴人主張乙○○應與德祐公司共同負責，係以原先洽商
購地及協議使用土地事宜均由乙○○出面處理，且乙○○亦為股東之一，衡諸社會經驗，乙○○就上開鋪設柏油等行為應有知悉及同意，為其論據。然此為乙○○及德祐公司所否認，而乙○○雖曾出面處理洽購土地及協議使用等事宜，但此為兩造間在洽購或協議時之情事，而在購地後之實際興建及使用等後續行為，上訴人既未能再提出明確證據以資佐證確係乙○○所指示及要求，參以乙○○並未參與或負責興建事宜，業據證人邵齊政於原審證述屬實（見原審卷第181頁），已難認上訴人之主張為真實。況本件爭議在於路面鋪設柏油之高度對國豐公司所造成之影響及不利益，並非得否鋪設柏油，則就此鋪設高度之細節情事，亦難認乙○○在事先即知悉或同意，上訴人上開主張本院尚難為其有利之認定。㈡至上訴人雖提出乙○○所不爭執真正之第1084號及第217號
存證信函（見原審卷第138～144頁）為據，認乙○○已表示知悉鋪設柏油情事。然各該存證信函之內容，係乙○○與德祐公司於接獲上訴人之函文後所共同委任之律師所為之函復，並係表明依法令規定道路有鋪設柏油之必要，且並無違反雙方間之協議，衡其意旨，主要係在回應上訴人所質疑鋪設柏油之依據，而非鋪設行為，且因上訴人係發函予乙○○及德祐公司，認有竊佔情事，事涉乙○○之個人利害關係，故由乙○○及德祐公司共同委託律師函復，自難以其回復表明鋪設柏油之論據而認有指示鋪設等情事，上訴人上開論證，仍不足採。
八、被上訴人是否有拆除圍牆之行為（含國豐公司有無同意拆除）。如應負賠償責任時，其賠償金額為若干部分：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
為民事訴訟法第277條前段所明定。本件國豐公司雖主張乙○○、德祐公司指示第三人拆除系爭圍牆，然為被上訴人所否認。而國豐公司雖以系爭圍牆存在已有數十年，卻於被上訴人興建房屋期間遭人拆除，且國豐公司發函予被上訴人表明將追究拆除責任後，被上訴人並未否認等情，為其論據。然系爭圍牆設置時間之長久與是否係遭被上訴人指示第三人拆除，並無必然之關連，自難據以推論係被上訴人所為。至國豐公司雖有發函予被上訴人表明將追究被上訴人拆除圍牆之責任，但該函文僅係國豐公司單方表示擬追究拆除圍牆責任之陳述，被上訴人並無任何回復之義務，自難以被上訴人於收受後並未函復否認（因被上訴人均否認有拆除圍牆行為，此與上述有鋪設柏油之情形不同），即遽行認定係被上訴人指示拆除。此外，國豐公司既未能再提出其他足以證明確係被上訴人指示拆除，則其此部分主張，自難採信。
㈡又國豐公司既無法證明係被上訴人指示拆除，則就國豐公司
是否同意拆除及賠償金額部分，本院即無再為論述之實益及必要，併予說明。
九、綜上所述，上訴人既已同意提供系爭土地供他人永久通行使用，而德祐公司鋪設柏油路面及設置排水溝、樹圃等設施，亦未逾越通行使用目的之範圍，上訴人請求拆除復與權利行使之適當要件有所違背，且上訴人亦無法證明被上訴人有指示第三人拆除系爭圍牆之情事，則上訴人民法第767條、第
184條、第185條、第188條、第28條及第179條之規定，請求被上訴人清（拆）除柏油路面、排水溝及樹圃，並請求相關金錢賠償，均無理由，不應准許。原審基此為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國96年3月6日
民事第一庭
審判長法官黃金石法官林健彥法官林紀元以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國96年3月6日
書記官楊茱宜附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。