裁判字號：最高法院96年台上字第2299號民事判決
裁判日期：民國96年10月18日
裁判案由：回復原狀等
最高法院民事判決九十六年度台上字第二二九九號上訴人國豐冷凍食品股份有限公司兼法定代理人丙○○上訴人甲○○○共同訴訟代理人 吳小燕 律師
施一帆 律師被上訴人德祐建設企業有限公司法定代理人丁○○被上訴人乙○○共同訴訟代理人 王伊忱 律師
陳景裕 律師 鄭美玲 律師上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國九十六年三月六日台灣高等法院高雄分院第二審判決（九十五年度上字第九七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人就其請求被上訴人德祐建設企業有限公司除去柏油路面、排水溝及樹圃，並返還不當得利之上訴，暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：坐落高雄縣鳳山市○○段一二○二－三、一二○五－二地號土地為上訴人國豐冷凍食品股份有限公司（下稱國豐公司）所有；同段一二○二－四地號土地為上訴人丙○○、甲○○○所共有；同段一二○二－一七地號土地則為丙○○所有。詎被上訴人未經伊同意，擅自共同指示第三人在上開四筆土地（下稱系爭土地）上如原判決附圖（下稱附圖）所示Ｂ、Ｂ１、Ｂ
２、Ｂ３部分鋪設柏油路面、Ｃ部分設置排水溝、Ｄ至Ｄ部分植樹及圍圃（下稱樹圃），並拆除國豐公司所有Ａ、Ａ１、Ａ２部分原設置之圍牆（現狀圍牆為國豐公司事後重建），分別妨害伊所有權之行使，自應將該柏油路面、排水溝及樹圃等地上設施清（拆）除。又被上訴人無法律上之原因，於丙○○所有之土地上設置排水溝，受有利益，致丙○○受有相當於租金每月新台幣（下同）一千三百八十元之損害，應返還之。另國豐公司為回復圍牆，支出重建費用二萬二千元，亦應由被上訴人負連帶賠償之責。爰依民法第七百六十七條、第一百八十四條、第一百八十五條、第一百八十八條、第二十八條及第一百七十九條規定，求為命被上訴人清（拆）除系爭柏油路面、排水溝及樹圃；並自民國九十四年九月三十日起至拆除排水溝之日止，按月連帶給付丙○○一千三百八十元，另連帶給付國豐公司二萬二千元及自九十四年九月三十日起加計法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：系爭土地乃上訴人提供伊作人車永久通行之用，並同意挖埋任何水電通信管線。被上訴人德祐建設企業有限公司（下稱德祐公司）鋪設柏油路面、設置排水溝均屬道路必要之設施，即符合通行目的。其設置之樹圃係為美化環境，尚無損於丙○○之權利，如將之拆除，弊顯大於利。至於被上訴人乙○○從未參與鋪設柏油路面、設置排水溝及樹圃之事。足見上訴人請求清（拆）除柏油路面等設施及返還利益，均非有理，且屬違反誠信原則之權利濫用。又伊並未指示第三人拆除系爭圍牆，國豐公司請求伊連帶賠償重建圍牆費用，亦無依據等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：系爭土地分別為上訴人所（共）有，丙○○、甲○○○於九十二年間出賣附近土地（不含系爭土地）與被上訴人乙○○時，附帶同意出具路權使用同意書，將系爭土地上八公尺計畫道路（下稱系爭道路）供被上訴人德祐公司及其銷售房屋之住戶通行使用。且與乙○○協議，承諾拆除、騰空系爭道路用地上國豐公司所有冷凍廠之樓梯與平台，交由乙○○作為銷售房地之客戶、人車永久通行道路之用，於興建房屋期間，得開挖埋設任何水電通信管線等情，為兩造不爭執之事實。顯見上訴人有同意德祐公司承購戶之人車通行使用系爭土地。再依高雄縣政府九十四年十一月二十一日建局使字第○九四○○一六五二五號及同年十二月八日建局使字第○九四○○一七二四五號函示（下稱高雄縣政府函）及證人即高雄縣政府建設局人員 陳獻策 之證言，可知開設道路供通行使用，於道路基地鋪（設）柏油、排水系統等相關設施係屬必要，若未具有相關法令規定之道路設備及功能，德祐公司即無從取得使用執照興建房屋銷售。另參酌兩造並未明文約定德祐公司不得舖設柏油路面或設置排水溝。則德祐公司在系爭土地上鋪設柏油路面及設置排水溝，既符合通行使用之目的，亦未逾上訴人所具同意書及原協議之範圍。雖上訴人主張系爭土地鋪設柏油前之原有水泥路面，及德祐公司興建房屋之基地內原有之排水系統，已足供道路通行及排水使用，無另鋪設柏油、設置排水溝之必要等語。然系爭土地原有之水泥路面，已於德祐公司興建房屋期間壓損，為 邵齊政 （原德祐公司工務經理）所證實，而系爭道路排水系統又與房屋基地排水系統無關，上訴人上開主張自無足取。縱系爭土地鋪設柏油加高路面後，影響上訴人裝卸貨物之便利性，但衡以上訴人之承諾及系爭道路整體使用利益，上訴人刨除柏油路面之主張，仍屬權利濫用，難予准許。至於系爭土地上排水溝之設置，係為使道路具有法令規定之排水功能，均位於德祐公司興建房屋之一側，並有覆蓋。既無違通行使用之功能，應屬德祐公司之有權設置，且其排水效能亦有利於上訴人，上訴人請求拆除及返還不當得利，均屬無據。另樹圃之設置，並未占用行車空間或妨礙行車視線，無礙於通行使用，或對上訴人生何不利之影響，上訴人請求拆除，即欠缺權利保護之必要。其次，被上訴人否認乙○○知悉或參與系爭土地鋪設柏油等事宜，業經證人卲齊政證述乙○○未參與或負責房屋興建相關事項無訛，則上訴人徒以乙○○為德祐公司股東，曾出面處理洽購土地及協議使用之情，暨被上訴人為回應上訴人而共同委任律師表明鋪設柏油等行事依據之存證信函，充為乙○○參與鋪設柏油等事之證明，為不足採。此外，上訴人復未為其他舉證，其主張乙○○應與德祐公司共同負責，自屬無據。又國豐公司就其主張被上訴人指示第三人拆除圍牆一事，並未舉證以實其說。不能以國豐公司發函表示將追究被上訴人拆除圍牆責任後，被上訴人未為任何回應，憑認被上訴人有指示拆除圍牆之舉，國豐公司尚無從請求被上訴人賠償圍牆復原費用之損害。從而，上訴人請求被上訴人清（拆）除柏油路面、排水溝及樹圃，並賠償相關之金錢損失或不當得利，均無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
關於廢棄發回部分（即上訴人請求德祐公司除去柏油路面、排水溝及樹圃，並返還占用排水溝土地之不當得利部分）：
查上訴人丙○○、甲○○○於出賣土地與被上訴人乙○○時，附帶同意將系爭道路供被上訴人德祐公司及其銷售房屋之住戶（下稱購屋住戶）通行使用。上訴人因此出具路權同意書，且與被上訴人乙○○協議，同意提供系爭道路基地予德祐公司及購屋住戶人車永久通行使用，為原判決確定之事實。果爾，上訴人既係因出售鄰地（供德祐公司建屋），始同意德祐公司及購屋住戶通行使用系爭土地，則在解釋被上訴人對系爭土地使用限制之「通行」目的範圍時，首應探求丙○○、甲○○○與乙○○簽訂不動產買賣契約書為該附帶同意（即買賣契約書附件三，一審卷三七頁）約定之真意；釐清買賣雙方之合意究係上訴人提供系爭土地供德祐公司及購屋住戶依「原狀」通行使用？抑德祐公司為新建房屋取得使用執照或便利銷售、通行，得自行強化系爭土地之道路功能？或僅得為必要之強化？其必要範圍如何？等情後，始得究明被上訴人就系爭道路所為設施是否符合兩造約定之「通行」目的。則上訴人主張系爭道路原有狀況與工廠內（水泥）地面相同，本可供通行使用，無須另鋪設柏油；僅同意埋設水電管線，未同意設置排水溝等語，已舉證人 林俊德 、 郭榮波 為證（一審卷九五頁、一二七頁），是否全然無據？非無斟酌之餘地。原審置上開證人之證言於不論，徒憑證人邵齊政所證系爭道路有壓損之事實，未細究壓損之原因及在此之前其原狀是否屬於可供人車通行使用之狀態？即為不利於上訴人之認定，自嫌疏略。次觀高雄縣政府函及證人陳獻策之證言，似均係就一般建築案件對外聯絡道路分別情形說明取得使用執照前應完成事項，而非就德祐公司本件建築房屋個案取得使用執照前之聯外道路設置情形為陳述，況證人陳獻策尚證稱水泥路面亦屬「硬路面」云云（一審卷一○七、一一三、一一四、一六三至一六五、一七六頁，原審卷九六頁），果屬如此，被上訴人為達其適當通行之目的，是否祇有在通行基地鋪設柏油一途？上訴人原擬提供使用之道路原狀（水泥路面），是否不符建管機關規定之硬路面及排水設施？德祐公司如有另加設柏油路面及排水溝之必要？其必要範圍如何？該排水溝之位置是否必須設於系爭道路基地？或應設於毗鄰之德祐公司建屋基地？等事項，似非不可進一步為調查（例如通知不動產買賣契約立會人 方慧齡 為證人）。原審未命兩造為完足之陳述及舉證，遽謂德祐公司之設置未逾越兩造約定之使用範圍，而認上訴人未受有損害，未免速斷。再者，原判決先認定德祐公司鋪設柏油、排水溝符合通行使用目的，屬合法使用；繼謂上訴人請求拆除回復原狀為權利濫用。其前後論斷德祐公司究係有權或無權占用？顯有矛盾之違法。又系爭土地為上訴人所有，其雖提供德祐公司及購屋住戶通行使用，然除應受同意使用之限制外，其基於對該土地之所有權，即仍有自由使用、收益、處分及排除他人干涉之權能（民法第七百六十五條規定），而得全權決定是否於其土地上植設樹圃。可否由德祐公司逕以美化環境為名擅予栽植設立樹圃？非無疑義。原審未察，逕認樹圃對上訴人並無損害，其請求拆除，欠缺權利保護之必要，亦有可議。上訴人上訴意旨就其前述請求德祐公司除去柏油路面、排水溝及樹圃，並返還占用排水溝土地之不當得利部分，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
關於駁回上訴部分（即上訴人請求被上訴人連帶賠償圍牆回復費用、暨請求被上訴人乙○○除去柏油路面、排水溝、樹圃，及返還不當得利部分）：
原審依其採證、認事之職權行使，所論斷：上訴人未能舉證證實被上訴人乙○○知悉、參與系爭土地鋪設柏油路面、排水溝及樹圃，暨被上訴人有共同指示第三人拆除圍牆。其請求被上訴人乙○○除去柏油路面、排水溝、樹圃及返還占用排水溝用地之不當得利，並請求被上訴人連帶賠償圍牆重建費用，均屬無據等情，因而就此部分維持第一審駁回上訴人之訴之判決，駁回其上訴。經核於法洵無違誤。上訴意旨，猶就原審取捨證據、認定事實及契約解釋之職權行使，暨其贅述之意見，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十六年十月十八日
最高法院民事第三庭
審判長法官蘇茂秋
法官劉靜嫻法官張宗權法官陳重瑜法官許正順本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十一月二日
ｍ