裁判字號：最高法院111年台上字第613號刑事判決
裁判日期：民國111年03月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決111年度台上字第613號
111年度台上字第619號上訴人 黃良淵
王秋閔 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年9月14日第二審判決（110年度原上訴字第11號、110年度上訴字第371號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第2571、2572、3888號，109年度毒偵字第454、455號；追加起訴案號：同署109年度偵字第4260號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決主文第二項關於黃良淵罪刑部分（不包括沒收及追徵）撤銷。
上開撤銷部分不受理。
其他上訴駁回（即王秋閔部分）。
理由
甲、上訴人黃良淵部分：
一、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第5款定有明文；又被告在第二審判決後，經合法上訴第三審後死亡者，依同法第393條第5款、第398條第3款規定，第三審法院應撤銷第二審判決，就該案件自為不受理判決。
二、本件黃良淵因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服第一審關於論處其共同販賣第一級毒品及共同販賣第二級毒品罪刑部分之科刑判決，而提起第二審上訴，經原審於民國110年
9月14日判決，撤銷第一審關於黃良淵（販賣第一、二級毒品）部分之科刑判決，改判仍論以如其附表一編號1至5、10至14、16至24所示之販賣第一級毒品計19罪，及如其附表一編號6至9、15所示之販賣第二級毒品計5罪，每罪均依比例原則裁量後適用刑法第47條第1項關於累犯加重之規定加重其刑（僅就法定刑為有期徒刑、罰金部分加重）以後，再依毒品危害防制條例第17條第2項關於在偵審中自白減輕之規定減輕其刑，另就販賣第一級毒品部分再依刑法第59條酌減其刑規定遞減其刑，而分別量處如其附表一編號1至24「主文欄」、「沒收欄」所示之刑及諭知相關之沒收及追徵。黃良淵不服第二審判決，於110年10月6日合法提起第三審上訴。惟黃良淵於上訴後之111年1月12日死亡，有黃良淵個人基本資料查詢結果1份附於本院卷可稽。依上開規定及說明，應由本院將原判決主文第2項關於黃良淵罪刑部分（不包括沒收及追徵）均撤銷，另行諭知此部分不受理。
乙、上訴人王秋閔部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定王秋閔有如其犯罪事實欄一之㈢所載，即其附表一編號13、16、24至26所示販賣第一級毒品海洛因共5次犯行，因而撤銷第一審關於王秋閔部分之科刑判決，改判仍論以如其附表一編號13、16、24至26所示之販賣第一級毒品計5罪，每罪均依比例原則裁量後適用刑法第47條第1項關於累犯加重之規定加重其刑（僅就法定刑為有期徒刑、罰金部分加重）以後，再均依刑法第59條酌減其刑規定減輕其刑，分別量處如其附表一編號13、16、24至26「主文欄」、「沒收欄」所示之刑及諭知相關沒收或沒收、追徵之判決，已詳述其憑以認定之證據及理由，俱有卷存證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於王秋閔部分並無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
二、王秋閔上訴意旨略以：㈠警方以偵辦伊配偶 連雅雯 涉案為由，脅迫伊自白坦承犯行，
故伊於警詢時所為之自白不具有任意性，不能作為認定犯罪之依據。
㈡原審未詳查相關證據，僅憑伊不具有任意性之自白或下列證
人不實之指述，並無其他補強證據，遽認伊有本件被訴販賣第一級毒品犯行，自有可議之處：
⒈關於原判決附表一編號13所示販賣海洛因部分，證人洪崑
彰於第一審已證稱其於警詢及偵查中所為不利於王秋閔之指述均屬不實；而證人 林群凱 、 李朝文 復均證稱其等曾受黃良淵指示而向王秋閔傳達要求其認罪之意，則黃良淵所為不利於伊之指述亦難認屬實，原判決採為伊犯罪之證據，殊有不當。
⒉關於原判決附表一編號16所示販賣海洛因部分，依證人林
春守於第一審之證詞，當時交付毒品之人係戴全罩式安全帽及口罩，則其又如何能看清該人之臉型及眼睛，而得以正確指認該人即係伊本人？故 林春守 指認伊係販賣毒品之人，顯有誤認，原判決採為伊犯罪之證據，亦有未洽。⒊關於原判決附表一編號24所示販賣海洛因部分，證人廖君
禮已證稱王秋閔當時同在網咖門口一起等候向黃良淵購買毒品海洛因，並無為黃良淵交付或共同販賣毒品海洛因之行為。黃良淵亦稱當日除 廖君禮 所購買之毒品海洛因以外，另交付王秋閔海洛因1包作為其介紹廖君禮認識之謝禮，並非王秋閔共同販賣毒品之報酬等語。原判決未予詳查，遽認伊與黃良淵共同販賣海洛因予廖君禮，同有不當。
⒋關於原判決附表一編號25、26所示販賣海洛因部分，證人
陳昊平 於第一審證稱：伊於警詢時業向警方表示其甫因車禍接受腦部手術，對當初交易毒品情形已不復記憶等語，則陳昊平於警詢時所為不利於伊之指述是否屬實，亦有疑義。原判決未予究明釐清，遽採為伊犯罪之證據，亦有未合。
㈢伊於原審聲請調取並勘驗交易毒品地點所裝設之路口監視器
錄影內容，以查明伊並無被訴之販賣毒品犯行，原審未予調查，遽行判決，亦有可議。
㈣伊前案係犯施用毒品及贓物案件，與本件所犯之罪質並不相
同，尚難認伊本件所犯具有特別惡性，而有依累犯規定加重其刑之必要，原判決仍依累犯規定加重其刑，自屬違誤云云。
三、惟按被告於審判外所為之自白，苟非出於不正之方法，且與事實相符者，得為證據。關於王秋閔於警詢時所為自白之任意性乙節，原判決綜合王秋閔於109年3月31日檢察官訊問時，陳稱：伊當日稍早於警詢時所為陳述屬實，警方並未以強暴、脅迫或其他不正方法取得自白等語。參以王秋閔及其選任辯護人經自行聽取當日警詢之錄音內容結果，亦陳稱警方詢問過程並無對其為任何脅迫等語。另王秋閔於同年4月16日之警詢筆錄，則否認與黃良淵共同販賣毒品予林春守及廖君禮，並未自白犯罪。此外，復無其他證據足以證明王秋閔於109年3月31日及同年4月16日接受警詢所為之自白係因警方以不正方法取供所得，對於王秋閔辯解其警詢之自白並非出於任意性云云，認不足採，已在判決內詳予指駁及說明，核其此部分論斷，尚無違證據法則。王秋閔上訴意旨仍執前詞，對於原判決已詳為論斷及說明之事項，重為事實上爭執，要非適法之第三審上訴理由。
四、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決認定王秋閔有如其附表一編號13、16、24至26所示之販賣第一級毒品海洛因共5次犯行，係分別援引王秋閔於警詢及偵查中之自白，以及購買毒品之 洪崑彰 、林春守、廖君禮、陳昊平等人於警詢及偵查中，暨共同正犯黃良淵於偵查中之指述，並參酌卷內通訊監察譯文及其他相關證據，資以認定王秋閔確有本件被訴販賣第一級毒品共5次之犯行明確，並非專以王秋閔之自白或上揭購買毒品之洪崑彰等人之指述，作為認定王秋閔犯罪之唯一依據。對於王秋閔否認上開與黃良淵共同販毒犯行之辯解；即⑴洪崑彰於第一審否認有與王秋閔見面交易毒品云云；⑵林春守於第一審證稱：前來交付毒品之人戴全罩式安全帽及口罩云云；⑶廖君禮證稱：王秋閔當時同在網咖門口等候要向黃良淵購買毒品云云；⑷陳昊平於第一審證稱：警詢當時業向警方表達對當初交易情形已不復記憶云云；⑸林群凱、李朝文於原審證稱：其等曾受黃良淵指示而向王秋閔傳達要求王秋閔坦白認罪云云，究竟如何不足以採信，或均不足以採為王秋閔有利之認定依據，已詳敘其整體調查、取捨證據之結果及憑以認定之心證理由。復敘明本件事證已臻明確，且本件案發迄今已近2年，本件各交易毒品現場裝設之路口監視器錄影內容均已逾保存期限而不存在，乃駁回其調取及勘驗現場監視器錄影內容之聲請，亦不得任意指為違法。王秋閔上訴意旨仍執其不為原審所採信之同一陳詞，對於原判決已詳為論斷及說明之事項，重為事實上爭執，要非適法之第三審上訴理由。
五、按司法院釋字第775號解釋意旨，闡釋刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，係基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，惟不問情節一律加重最低本刑，致生罪刑不相當或違反比例原則之情形，於個案不能依刑法第59條酌減之規定調節其過苛之刑度時，法院就該個案應依上開解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，以期責罰相當。而法院於審酌是否依累犯規定加重其刑，應依個案情節為衡量，此係法院依職權裁量之事項，若其裁量合於法律規定之要件與範圍，且於裁量權之行使無所逾越或濫用，而其裁量之結果尚無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決已說明：王秋閔前因施用毒品及贓物等罪案件經法院判處有期徒刑並執行完畢後，未生警惕，於5年內故意再犯本件罪質更重之販賣第一級毒品各罪，足見其前案徒刑之執行成效不彰，其法敵對意識尚未減弱，且對刑罰之反應力顯然薄弱，審酌本案犯罪情節及王秋閔犯本件之罪所侵害之法益，因而依累犯規定加重其刑，並無違反比例原則或罪刑不相當之情形等旨甚詳。核其此項裁量論斷，尚無顯然欠當之情形。王秋閔上訴意旨任意指摘原判決依累犯規定加重其刑不當云云，依上述說明，洵屬誤解，要非合法之上訴第三審理由。
六、綜上，本件王秋閔之上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，暨判決內已明白論斷說明之事項，任意指摘為違法，自不足據以辨認原判決關於王秋閔部分已具備違背法令之形式，揆諸首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第398條第3款、第
387條、第303條第5款，判決如主文。中華民國111年3月10日
刑事第一庭審判長法官郭毓洲
法官林靜芬法官周盈文法官蔡憲德法官林英志本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年3月15日