裁判字號：最高法院111年台上字第3號刑事判決
裁判日期：民國111年03月10日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決111年度台上字第3號上訴人臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官李靜文被告洪懷生選任辯護人李衣婷律師
葉永宏 律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年7月29日第二審判決（110年度原上訴字第10號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第9245號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認被告洪懷生有原判決事實欄記載之犯行，事證明確，因而撤銷第一審關於被告之不當科刑判決，改判論處其犯侵占非公用私有財物罪刑，併宣告附負擔之緩刑5年，暨諭知相關之沒收。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略稱：
（一）依卷附屏東縣獅子鄉公所（下稱獅子鄉公所）函送之該所民國104至106年間之完整決算書，及該鄉立幼兒園104至105年間之餐點費、活動費、學雜費、課後留園費之帳目收入及支出明細資料顯示，獅子鄉公所之鄉立幼兒園所收入款項僅有4種項目，即「餐點費、活動費、課後留園費、學雜費」，而上開之104年度屏東縣獅子鄉總決算書第5頁「規費收入」項目下所載「幼兒園保育費：本年度預算數新臺幣（下同）325,000元」、第6頁「幼兒園保育費：本年度實現數242,000元」及105年度屏東縣獅子鄉總決算書第5頁「規費收入」項目下所載「幼兒園保育費：本年度預算數300,000元」、第6頁「幼兒園保育費：本年度實現數243,750元」，經比對104年度實現數「242,000元」及105年度實現數243,750元」數額，與104至105年度學雜費收入明細（歲入預算）所載之數額相符。且證人即獅子鄉公所主計 郭永豐 證稱保育費是歸鄉公所的收入，所以是編入預算裡面，屬於收入的性質…，104、105年度學雜費收入明細表中記載的金額就是代表總決算的實收金額等語。故由此似可得知所謂屬於「規費收入」之「保育費」應即為「學雜費」甚明，則被告所侵占如原判決附表（下稱附表）編號1、4、7、11、16所示之「學雜費」部分既已列入獅子鄉公所之「總決算」內，能否謂非屬獅子鄉公所「公有財物」？且被告若利用其承辦該公所出納事務而保管上開款項之機會，擅自納為己有，自應該當貪污治罪條例第4條第1項第1款侵占公用或公有財物罪。而原判決亦認定被告取得上開「學雜費」等款項後未依規定交予會計入帳，然究竟依何規定入帳，其歲入會計科目是否即為「保育費」？此與被告是否成立上開罪名攸關，且就此已於原審審判期日予以爭執。原判決未就卷內證據資料予以調查審認，亦未對上開獅子鄉公所函覆資料所列「保育費」與「學雜費」會計項目究否為同一，說明有何不同，逕將「保育費」與「學雜費」認定為不同項目，恐有未盡證據調查職責及理由欠備之違法。
（二）被告所侵占之「餐點費、活動費及課後留園費用」等雖名為「代收款」，然依郭永豐之證詞，可知獅子鄉公所開辦之幼兒園並非免費供幼兒就讀，家長必須繳納相關費用，並以所繳費用支付幼兒園餐點及學用品之開支，而幼兒園供應之餐點及學用品係鄉公所與廠商簽約後由廠商供應，再向鄉公所請款，故鄉公所係以自己為當事人之責任付款，並非替就讀幼兒園之幼兒父母親付款給廠商。是鄉公所向幼兒父母親所收取之「餐點費、活動費及課後留園費用」等費用，能否謂非屬鄉公所所有之公有款項。原判決逕論被告侵占附表所示之幼兒園學雜費、餐點費、活動費及課後留園費用，均為幼兒園之代收款，係用以支付辦理營養午餐及點心食材等款項，認應屬貪污治罪條例第6條第1項第3款侵占職務上所持有之非公用私有財物罪，與卷內資料難謂相符，恐有理由欠備之違誤。
（三）本件原判決認定被告犯罪時間為附表所示之「104年9月11日起至106年3月9日止」，超過1年又5月餘之久，前後共計25次犯行，其中除同日所為者外，其餘各次行為之獨立性，似非不薄弱，依一般社會健全觀念，如何可以視為一行為之數舉動？此攸關被告犯行各次之所得是否為5萬元以下？得否有貪污治罪條例第12條減刑之適用？等有利被告事項，原判決未針對上開具體時間剖析、說明，僅抽象記載以被告係基於一個犯罪決意，利用職務上之機會，密接將其所收取上開代辦費用變易持有為所有，予以接續侵占入己等語，而逕謂被告所犯25次犯行構成接續犯，論以包括一罪，似嫌理由不備。
三、惟查：
（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，已敘明如何憑以認定上訴人有其事實欄所載犯行之得心證理由。且於理由三、㈡並予說明：本件被告侵占附表所示之幼兒園學雜費、餐點費、活動費及課後留園費用（不含政府補助之保育費），均為幼兒園之代收款，係用以支付辦理營養午餐及點心食材等款項。而上開費用來源既均由幼兒園之幼兒家長所繳納代辦費，係屬代辦性質，核為非公用之私有財物，若該財物在解繳入庫前，仍難認已屬公有財物。故擔任獅子鄉公所出納人員之被告，其因業務持有附表所示之各幼兒園代收款，於尚未存入農會開設公庫帳戶之際，即予以侵占，應屬侵占非公用私有財物等旨（見原判決第4、5頁）。經核所為證據取捨及判斷暨其採證認事均與卷證資料相符，且查本件起訴書犯罪事實欄二、已將鄉公所向有子女就讀幼兒園之父母親收取之保育費列為鄉公所收入，而餐點費、活動費、學雜費等費用，則認屬鄉公所代收款（見起訴書第1頁倒數第3行以下）；另於其犯罪事實欄三、亦僅認定被告於任職出納期間收取如附表二編號1至25所示之幼兒園繳納之餐點費、學雜費、活動費、課後留園費共25筆款項，有141,173元未解繳公庫而侵占入己，並未載入「保育費」項目（見起訴書第2頁第12至18行）。而稽之原判決就被告侵占如附表所示共25筆款項，係分屬各幼兒園之學雜費、餐點費、活動費及課後留園費，核與起訴書所載項目相符，亦均屬原判決所認定之代收款項，並無起訴書所認係屬鄉公所收入之「保育費」。另核以郭永豐之調詢及檢察官偵訊筆錄，就被告短少缺繳之幼兒園保育費及代辦費金額分別為何、如何計算，及保育費與代收款性質有何差異部分，已分別證稱：伊會逐筆核對實際有收款但沒有繳入公庫的款項；保育費是鄉公所收入，會編入預算，屬收入性質，而點心費、餐點費都是屬於代收款，不列入公所預算，也不會列入決算，是公所收取後支付給幼兒園廠商等語（見法務部廉政署南部地區調查組106年度廉查南字第121號卷〈下稱廉政署卷〉第25、26頁，偵字第9245號卷第63頁）；再依其於原審審判期日經檢察官、選任辯護人對之行交互詰問及受命法官為訊問時，所證述：（辯護人葉永宏律師問〈以下略載律師問〉：獅子鄉公所所收取的保育費、餐點費、活動費、學雜費、留園費，這些費用在會計科目上是否有不同意義？）並非不同意義，但這些項目都是代收款，其中保育費應該就是午餐費。代收款就是我們向家長收取後，用在支付幼兒園的營養午餐費、教材等，代收款只是會計科目上的名稱。（律師問：故餐點費、活動費、學雜費、留園費都是代收款？）是。（律師問：這些代收款實際上繳解跟支出的過程是否都從獅子鄉公所在枋山農會的00000獨立帳戶內做使用，並不會與其他歲入款做混淆？）原則上是這樣沒錯。（律師問：在代收款尚未支付之前，也是列在00000代收款－幼兒管理項目作保管嗎？）是。（律師問：上開代收款，在獅子鄉每年度的預算書中，也會比照歲入、歲出做預算書嗎？）不會。（律師問：其中學雜費是否用來支付購買學童之學習教材？）是。（律師問：餐點費、活動費、學雜費、留園費都屬於是代收款的部分嗎？）是，都在代收款中的幼兒管理下。（檢察官問：〈提示獅子鄉公所104、105年總決算書及104、105年收入明細表〉104年總決算書第5頁中的規費收入－幼兒園保育費載明的金額與第6頁的實收金額不同；105年總決算書第5頁歲入來源－規費收入欄-幼兒保育費記載的金額與第6頁記載的實收金額不同，是否表示預估與實收的金額不同？）是。（檢察官問：總決算書中都會附上資產負債平衡表，其中會把學雜費、餐點費、活動費、保育費等列入該表，是否如此？）歲入、歲出的最後決算數字都會列入平衡表中。（檢察官問：所以幼兒園所有的款項最後也列入決算書嗎？）是。（律師問：檢察官請您確認的款項是否屬於規費收入內的保育費？）是的。（律師問：是否與辯護人剛問的代收款不一致？）剛剛辯護人問的代收款項目與保育費不同。（審判長請檢察官行覆反詰問。檢察官稱：沒有問題。審判長諭知交互詰問完畢。）（受命法官問：關於獅子鄉公所開辦幼兒園之保育費經費來源為何？）保育費也是跟家長收取的費用。（受命法官問：餐點費、活動費、學雜費、留園費也是嗎？）都是向家長收取。（受命法官問：以上都是屬於一般所稱的代收款？）不含保育費，其他費用都是代收款。（檢察官起稱學雜費應該就是保育費，且決算書中保育費項下記載之金額就等於學雜費，證人是否混淆？）（受命法官請證人說明。）決算書中有一名稱為保育費，但保育費與學雜費基本上不同。（辯護人李衣婷律師起稱保育費是規費收入，但本案被告並非侵占規費，而是代收款。）（受命法官問：就你瞭解，政府有無編列保育費之預算，而並非來自家長繳納？）那是歲入，就是跟家長收取後編入預算等語（見原審卷第159至165頁）。
核其所證，已就「保育費」並非「學雜費」一節，說明其兩者並不相同，且「學雜費」亦屬代辦費範圍予以詳為說明，而其既係具有主計、會計專長之鄉公所主計主任，所為之證述內容自具有相當之專業信賴度，且檢察官經原審審判長提示並告以要旨上開郭永豐證述內容而詢問有何意見時，亦表示沒有意見（見原審卷第166頁第3至6行）。
又依第一審函詢獅子鄉公所有關保育費、餐點費、活動費及學雜費等費用之各項收支、性質、用途、關係等為何，經覆以：「108年度以前本鄉幼兒園收費及費用運用情形略述如下：一、收費項目：保育費500元/每月、餐點費950元/每月、活動費200元/每學期一次、學雜費1000元/每學期一次」，「本園收取之保育費、餐點費、活動費及學雜費等費用，均依規定解繳公庫；餐點費、活動費放在專戶存款的代收款。該筆款項收受後之用途：1.活動費用在每學期幼童同樂會及親子戶外教學。2.學雜費支出於每學期主題教學圖書採購。3.餐點費支出每日午餐及點心。4.保育費支出於人事費。」等語（見第一審卷第163至167頁獅子鄉公所109年9月24日函所附查復內容情形一覽表二、
㈢、㈣）。足見「學雜費」與「保育費」之收支、性質、用途各有不同之情形，益可知該兩項費用係屬不同項目。且核以對獅子鄉公所之收支款代收表部分，其內均將「學雜費」與各項餐點費、活動費並列其中，惟該各項「代收款」費用則均無「保育費」（見廉政署卷第123、125、12
7、133、137、139、143頁），基此尤可區分「保育費」與「學雜費」兩項費用顯非相同，「學雜費」與餐點費、活動費均確屬代收款之一種，而「保育費」則非屬之。再就郭永豐與各幼兒園對帳後，比對帳載紀錄、幼兒園提供之收款紀錄、開立繳納款項收據等資料，而於106年5月10日簽請核示之簽呈及所附依帳載紀錄製作之104、105年度幼兒園代收款經費表分別所示（見廉政署卷第51、59至67、73、75、79、81頁），其中簽呈部分亦將「學雜費」列為代收款項目，而上開依帳載紀錄製作之幼兒園代收款經費表亦無「保育費」之款項，另檢視「獅子鄉公所自行收納款項收據」部分備註欄收入款項亦分別記載「保育費」、「學雜費」兩種不同項目及金額，依其所記係分別列載，金額亦有差異，尤顯示其兩者係分屬兩種不同項目。是原判決據以認被告侵占之各款項係屬非公用私有財物，併予敘明獅子鄉公所109年9月24日函檢送「查復內容情形一覽表」二、㈦，未詳究幼兒園之代辦費性質，即認為此代辦費均屬公有財物，尚有誤會等語。其雖未再詳予區辨論述「保育費」與「學雜費」之會計項目不同而非屬公有財物部分，固有理由稍嫌簡略之可議，然究非屬證據調查未盡及理由不備之違法。上訴意旨㈠、㈡係置原判決已論斷之事項於不顧，再為事實之爭執，以此指摘原判決有前揭違法，難認係合法之第三審上訴理由。
（二）犯罪態樣究竟屬於集合犯、接續犯之包括的一罪，或單純可以獨立成罪的情形，抑或係基於一個意思決定，一個實行行為，發生侵害數個法益的結果，而屬想像競合犯的一行為，或出於各別犯意，為先後可分、各具獨立性、侵害不同法益，應數罪併罰的數行為等各情，俱屬事實審法院採證認事職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指。原判決於其事實欄二、已認定被告基於侵占非公用私有財物之犯意，於附表所示之時間，將所收取如附表所示之餐點費、活動費、學雜費、課後留園費等代收款，未繳入公庫而接續侵占入己乙情，並於理由三、㈢說明被告於案發期間若無法支付個人開銷時，便會拿取上開所收取之餐點費、學雜費等費用使用一節，業據被告 陳明 在卷，可知被告係基於一個犯罪決意，利用職務上之機會，於附表期間內，密接將其所收取上開代辦費用予以接續侵占入己，於法律評價上應屬接續犯之實質上一罪，論以一罪為已足之旨（見原判決第5、6頁）。原判決既已認被告於案發期間利用任職機會，如遇無法支應個人開銷時，即將所代收之代辦費接續侵占入己，故係基於一個犯罪決意，依接續犯論以一罪，其所為論斷，難謂有何理由不備之嫌。上訴意旨㈢執持不同法律評價，指摘原判決理由不備，要非合法上訴第三審之理由。
四、綜上，上揭及其餘上訴意旨，均係對事實審法院取捨證據與如何論罪之適法職權行使，徒憑自己說詞為相異之法律評價，其指摘原判決違法，非屬適法之第三審上訴理由。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年3月10日
刑事第二庭審判長法官林勤純
法官王梅英法官李釱任法官吳秋宏法官莊松泉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年3月14日