最高法院111年度台上字第733號刑事判決

裁判字號：最高法院111年台上字第733號刑事判決

裁判日期：民國111年03月10日

裁判案由：違反兒童及少年性剝削防制條例等罪

最高法院刑事判決111年度台上字第733號上訴人臺灣高等檢察署檢察官白忠志上訴人即被告林和駿選任辯護人黃丁風律師
張進豐 律師 魯忠軒 律師上列上訴人等因被告違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年11月4日第二審判決（109年度侵上訴字第87號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第25095、25096、25097、25453、25454、25455、25456、25457、27488號、107年度偵字第1998號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表一編號2-1、2-2所示引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（即原判決附表一編號2-1、2-2所示引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號）部分：
一、本件原判決認定上訴人即被告林和駿有其附表一編號2-1、2-2所示引誘使兒童即被害人3429-B106056A（姓名及年籍均詳卷）製造猥褻行為之電子訊號共2次之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利之規定，而依民國107年7月1日修正施行前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定，改判論處被告如其附表一編號2-1、2-2所示引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號各罪刑（共2罪），固非無見。
二、惟查：
㈠、證據雖已調查，但若仍有其他重要證據或疑點尚未調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。本件檢察官起訴書犯罪事實欄及所引用附表一編號2，係記載：被告明知3429-B106056A為兒童，透過通訊軟體「臉書（FACEB
OOK）」引誘該被害人拍攝並傳送裸露身體、性器官照片之電子訊號，而於104年7月7日取得該等猥褻行為電子訊號等情，原判決就此部分，則認定被告分別於其附表一編號2-1、2-2「取得時間」欄所示時間（分別為104年7月7日前某日、105年2至3月間某日），引誘上開被害人拍攝並傳送裸露身體、性器官照片之電子訊號共2次之事實，並認起訴書均誤載取得時間為104年7月7日，復於理由內引用其附表一編號2-1、2-2「證據名稱」欄所載3429-B106056A於警詢時指述、被告之電腦檔案所擷取通訊軟體「LINE」內容列印資料為其證據。惟稽諸原判決所引用上開通訊軟體「LINE」內容列印資料（見偵字第25096號不公開卷一第105至110頁），實際為通訊軟體「臉書」之對話內容，雖有裸露身體、性器官照片，惟無傳送日期之記載。又依卷內3429-B106056A之警詢筆錄所載，3429-B106056A於警詢時證稱：其於105年約
2、3月的時候拍攝該等照片，被告透過通訊軟體「臉書」要其拍攝給他等語（見上開偵卷第98至100頁），似未提及其於104年7月7日前曾拍攝上開照片並傳送予被告。原判決理由內並未進一步說明如何認上開照片係被告於其附表一編號2-1、2-2「取得時間」欄所示時間，分別引誘上開被害人拍攝並傳送，自有理由欠備之違法。究竟3429-B106056A係於何時受被告引誘拍攝上開照片並傳送？實情如何，攸關被告罪數之認定。乃原審對上述疑點未深入加以調查釐清明白，遽認被告有原判決附表一編號2-1、2-2所示引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號共2次之犯行，而為不利於被告之論斷，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈡、綜上，被告上訴意旨執以指摘，為有理由。而原判決上開違誤影響於本件事實之認定及法律之適用，本院無從據以自行判決，應認原判決關於其附表一編號2-1、2-2所示引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號部分有撤銷發回更審之原因。
貳、駁回上訴（即原判決附表一編號1、3至81所示引誘使兒童或少年製造猥褻行為之電子訊號，及其事實欄二、三所示以他法將兒童或少年猥褻行為電子訊號供人觀覽、引誘使兒童或少年被拍攝猥褻行為之電子訊號、對於14歲以上未滿16歲之女子為猥褻行為，暨無罪）部分：
一、原判決附表一編號1、3至81所示引誘使兒童或少年製造猥褻行為之電子訊號，及其事實欄三之㈠所示引誘使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號部分：
㈠、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
㈡、本件原判決綜合全案證據資料，認定被告有其事實欄一所載引誘使兒童或少年即其附表一編號1、3至81所示被害人製造猥褻行為之電子訊號，及其事實欄三之㈠所示引誘使少年即被害人A女（姓名及年籍均詳卷）被拍攝猥褻行為之電子訊號等犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利之規定，而依107年7月1日修正施行前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定，改判論處被告引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號、引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號，及引誘使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號等罪刑（共81罪），並諭知相關之沒收，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。
㈢、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑被告之自白，並佐以證人即如其附表一編號1、3至81所示被害人及A女之證詞，復參酌被告之電腦檔案所擷取通訊軟體「LINE」內容列印資料等證據資料，認被告之自白與事實相符，而據以認定被告有其附表一編號1、3至81所示引誘使兒童或少年製造猥褻行為之電子訊號，及其事實欄三之㈠所示引誘使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號等犯行，已詳敘其採證認事之理由，且依卷內資料，詳加說明何以認被告所為其附表一編號1、3至81所示犯行並無營利之意圖，而不成立兒童及少年性剝削防制條例第36條第4項之罪，核其論斷，與論理及證據法則無違。而原判決就被告此部分犯行，係以上開被害人之證詞，暨上述證據資料，作為被告上揭自白之補強證據，並以該補強證據與其自白相互利用，使犯罪事實獲得確信，要非僅憑被告之自白，即為被告不利認定。尤以被告於原審審判期日已自白此部分犯行，並未提出否認犯罪之辯解，此有原審審判程序筆錄可查，卻於法律審之本院，改稱：原判決認定其附表一編號6、11、13、15、20、21、33、34、40、46、48、49、54、59、68、80所示犯行，僅憑被告之自白，該16名被害人照片非由被告引誘拍攝，而係被告自網路擷取並存於電腦云云，以及檢察官上訴意旨猶謂被告具有營利之意圖而為此部分犯行云云，而據以指摘原判決違法，均非適法之第三審上訴理由。
㈣、所謂接續犯，係指基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間及空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理，於此情形，始得依接續犯關係論以包括一罪，否則仍應依其犯罪具體情節，分別依想像競合關係從一重處斷，或依數罪併罰之例予以分論併罰。原判決已敘明：被告如其附表一編號1、3至81所示引誘使兒童或少年製造猥褻行為之電子訊號，及其事實欄三之㈠所示引誘使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號之犯行，各次犯罪時間均有所間隔，事實上明顯可加以區分，而被害人亦非同一，衡諸社會通念，咸認非屬單一犯意之接續舉止，認係基於個別犯意而為，均應予分論併罰等旨，又縱認被告所為上開犯行之部分時間相近，但各次引誘對象顯不相同，則其各次犯行客觀上並非不能分別實行。而被告犯意之認定，係原審採證認事之職權，原判決事實欄既已認定被告分別為其附表一編號1、3至81及其事實欄三之㈠所示犯行，並於理由內敘明其所為此部分犯行，係出於各別之犯意為之，而其此項職權之行使，既無違證據法則之情形，原判決因而論斷被告所為前開犯行應予以分論併罰，於法尚屬無違。被告上訴意旨謂原審未查明被告與附表一所示被害人初次接觸等時間，其此部分犯行，部分時間相近，且其係出於蒐集、收藏兒童及少年猥褻照片之單一概括犯意，應論以接續犯一罪云云，而指摘原判決就此等犯行予以分論併罰為不當，依上述說明，自非合法之第三審上訴理由。
㈤、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，被告及檢察官此部分上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。
二、無罪部分：
㈠、本件原判決以不能證明被告有如其附表四（即起訴書附表二編號2至7）所載脅迫該附表所示被害人製造猥褻行為之電子訊號等犯行，因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，改判諭知被告無罪，已詳述其取捨證據及得心證之理由，對於檢察官所舉證據何以均不足以證明被告犯罪，亦在理由內詳加剖析論述及說明。
㈡、證據之取捨及證據證明力之判斷，均為事實審法院之職權，倘其採證判斷並未違背證據法則，復於判決內敘明其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決以證人即其附表四所示被害人固均證稱：被告對其等為恐嚇、脅迫等情，然遍查卷內證據資料，未有此部分之對話訊息紀錄，故被告是否對該等被害人為恐嚇、脅迫一事，已非無疑。再參酌證人3429-B106056C（姓名詳卷，即其附表四編號1所示被害人）固於第一審證稱：
我記得被告係於105年3月2日透過「臉書」對我表示，若不再多拍私密猥褻照片給被告，他就要散布我的私密猥褻照片，我會記得該日期，是因為當時我透過手機截圖後，並於前往高雄市三多派出所報案時，將該截圖交給警察云云，惟其於警詢時係證稱：我於105年3月2日23時30分遭不明人士以「臉書」傳送訊息恐嚇，說要將我所拍攝裸露的私密照放到網路上，我將該照片放在手機內建的記憶體，有2張外流出去，可能是我在家使用Wi-fi上網時遭人侵入竊取，該不明人士所使用的「臉書」帳號為000000000000000@facebook.
com（名稱：游珠）云云，然卷內並無證據證明被告即係前揭「臉書」帳號之申登人或使用人，且依3429-B106056C上開所證，其受該人脅迫拍攝照片後，亦直接前往派出所報案，並無再拍攝照片傳送該人之情形；復觀諸3429-B106056X、3429-B106056乙、3429-B106057B、3429-B106057D及3429-B106057K（姓名均詳卷，即其附表四編號2至6所示被害人），與被告於通訊軟體「LINE」、「BeeTalk」之對話紀錄，並勾稽3429-B106057D、3429-B106057K於警詢之證詞，可見其等受被告引誘而拍攝猥褻行為之數位照片後，並無再受被告脅迫而續拍照片傳送被告之情形，自不能以如其附表四所示被害人於警詢及第一審之片面指述，遽認被告有以恐嚇、脅迫方式對其等要求傳送猥褻影像之電子訊號等情。此外，卷內復查無其他證據足以證明被告確有如檢察官所指脅迫上開被害人製造猥褻行為之電子訊號之犯行，而本件檢察官所舉證據尚不足以令人確信被告有上開犯行，基於罪疑唯輕及無罪推定之原則，自不得遽為被告此部分有罪之判決。原判決因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知被告無罪，於法尚無不合。檢察官上訴意旨猶就上開被害人證詞內容之證明力，再事爭辯，並就原審採證職權之適法行使，以及原判決已說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。依上說明，檢察官此部分上訴為違背法律上之程式，應併予駁回。
三、原判決事實欄二所示以他法將兒童或少年之猥褻行為電子訊號供人觀覽，及其事實欄三之㈡所示對於14歲以上未滿16歲之女子為猥褻行為部分：
按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，而諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。本件原判決事實欄二即其附表二所示以他法將兒童或少年之猥褻行為電子訊號供人觀覽，及其事實欄三之㈡所示對於14歲以上未滿16歲之女子為猥褻行為部分，被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之罪，及刑法第227條第4項之罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴第三審法院之案件，且經第一審及第二審均判決有罪，揆之上開規定，自不得上訴於第三審法院，此並不因原判決誤載為得提起上訴，而生合法上訴之效力。檢察官及被告對於原判決此部分之上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中華民國111年3月10日
刑事第三庭審判長法官徐昌錦
法官林恆吉法官周政達法官江翠萍法官林海祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年3月15日