臺灣高等法院99年度上訴字第3963號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第3963號刑事判決

裁判日期：民國101年06月05日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院刑事判決上訴人即被告 曾貽漳 指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴緝字第53號，中華民國99年9月20日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第13999號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、曾貽漳前曾於民國96年間因竊盜及侵占案件，經臺灣桃園地方法院於96年11月27日以96年度桃簡字第2029號各判處有期徒刑3月、2月，應執行有期徒刑4月，並於96年12月24日確定，甫於97年7月22日執行完畢。猶不知悔改，於98年4月
8日凌晨3時30分許，在臺北縣新莊市（現已改制為新北市新莊區，下同）新泰路331號前，見未滿14歲之代號000000000號女子（00年00月生，其真實姓名年籍資料詳卷，下稱
A女）深夜獨自在街頭徘徊，認有機可乘，隨即上前搭訕，並以提供住宿為由，騎乘車牌號碼000－000號重型機車搭載A女前往不知情之前女友 王思婕 所承租位於臺北縣新莊市○○路○○號「海天旅社」07號房留宿後離開。其後復於同日下午2時許返回王思婕上開承租處所，再以上開機車搭載A女至不知情之女友 褚惠茹 位於臺北縣泰山鄉（現已改制為新北市泰山區，下同）貴子路67巷23弄2號1樓租屋處後，乃先與居住在該處之褚惠茹及年籍身分不詳綽號「 阿弟仔 」之男子共同外出，將A女獨自留在該處。曾貽漳於同日下午2時35分許，自行返回褚惠茹上開租屋處，詎其明知A女係未滿14歲之女子，仍基於強制性交之犯意，除以徒手用力推開
A女之手，並用衣服將A女雙手反綁於身後外，同時又以徒手毆打A女之腹部3下，並向A女恫嚇稱：不乖乖聽話就要打等語，以此強暴、脅迫手段違反A女之意願，隨即以其陰莖插入A女陰道之方式，與A女發生性行為1次。嗣於同日下午3時許，曾貽漳騎乘上開機車將A女載至臺北縣新莊市○○路與公園路口之上光眼鏡行前之後，隨即離開現場，不知去向，路人發現A女行徑怪異，乃將其帶往附近派出所報案處理，由警方發現A女係擅自離開寄養家庭出走之少年，始循線查悉上情。警方並於98年5月2日凌晨1時20分許，前往臺北縣○○鄉○○路○○巷○○弄○號1樓曾貽漳與褚惠茹租屋處，扣得曾貽漳所有黑色外套1件、黑色夾腳拖鞋1雙及黑色全罩式安全帽1頂等物。
二、案經臺北縣政府（現已改制為新北市政府）警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力爭執之判斷：
一、被告及其辯護人爭執證人王思婕、褚惠茹於警詢陳述之證據能力（見本院卷101年5月15日審判程序筆錄），惟證人王思婕、褚惠茹於警詢之陳述，未作為被告認定事實之證據，茲不贅述渠等之證據能力。
二、另關於證人即被害人A女於警詢之證詞：㈠又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調
查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。
刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。
是依前開規定，被告以外之人於司法警察調查時所為之陳述，雖屬傳聞證據，本無證據能力，然於具備「可信性」及「必要性」要件時，仍得例外採為證據。除可信性之定義已見上述外，於此之「必要性」要件，係指該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺者，判斷上應就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。
㈡經比較證人即被害人A女於98年4月14日第一次警詢時指稱
：於98年4月8日凌晨3時左右離開寄養家庭，在路上就碰到壞人跟我說話，並問我是不是學生，再用機車載我到他女朋友家（地址不詳），女朋友有在，到時壞人有問我幾歲，我告訴他我12歲，並叫我去洗澡，壞人有告訴我他是暴力討債等情，嗣後在偵查中及原審審理時均未明確證述案發時間而與警詢中之陳述略有不符，則該部分之警詢陳述是否例外取得證據能力，自有進一步探明之必要。而證人即被害人A女關於本案之前後陳述，其中就遇見被告、被告載其至性侵地點及性侵害之過程，復載至上光眼鏡行，隨即離開現場之經過所為證述部分，均互核一致，況查員警製作警詢筆錄當時有社會工作員 廖苓理 陪同被害人A女在場，且警員原係以：「請問妳於何時？何地？遭何人性侵害？」此等開放性之方式提問，毫無任何暗示，更讓證人即被害人A女自由順應問題以為陳述，筆錄製作完成後，亦曾交付確認，由證人於其上親簽其名並按捺指印，是以依證人即被害人A女製作警詢筆錄之過程、功能等外部情況，自應認其具有特別可信之情況，且該部分陳述復為被告有無參與本案於認定上所不可或缺之必要證據，準此，證人即被害人A女警詢之證述當符合刑事訴訟法第159條之2之要件，應認有證據能力。
三、又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。被告及其辯護人就證人即被害人A女、褚惠茹、 吳信和 、 陳志嘉 、 陳順祝 及 蔡政哲 等於偵查中陳述之證據能力，於準備程序中未予爭執，本院於審理時提示上開證人於偵查中陳述內容並告以要旨，且經公訴人及其辯護人表示意見，當事人已知上述陳述乃審判外陳述，均未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開證人偵查中陳述作為證據之同意，本院審酌上開證人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，而得作為證據。
四、另按刑事訴訟法第156條第1項規定，被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。是被告之自白，須具備任意性與真實性二要件，所謂非任意性之自白，除其自白必須係以不正方法取得者外，尤須該自白與不正方法間具有因果關係，該自白始應加以排除，至有無因果關係存在之判定，應依個案情節，綜合訊問及受訊問之各方相關狀況，如訊問之時間、場所、環境、氣氛，犯罪嫌疑人或被告之年齡、地位、職業、教育程度，健康狀態、精神狀況，實施訊問之人數、語言、態度等一切情形為具體評價；尤其不正方法是否足以延續至後來未受不正方法所為之自白，更應深入探究該次不正方法與嗣後之自白間之相關聯因素，包括訊問時間是否接近、地點及實施之人是否相同、受訊問人自白時之態度是否自然、陳述是否流暢等等，以定其因果關係之存否（最高法院96年度台上字第3479號判決要旨參照）。訊據被告主張其於警詢時供承其與被害人A女發生性行為之自白，並無證據能力，辯稱：伊係在作筆錄之前，遭警員恐嚇如不講實話將被毆打云云，惟查：
㈠證人 蔡振哲 即新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）
警員於原審審理時已明確具結證稱：「我有參與本案逮捕，但是沒有參與製作筆錄，製作筆錄的時候我沒有在同一個房間，剛帶回分局的時候與被告同一個處所。我們有出示監視器畫面及通聯部分，請被告確認相片中的人及通聯中的時候他人有在那邊。沒有對被告說過如果不老實講要把他拖到地下室去打。將被告及褚惠茹帶回分局之後，他們坐的位置相隔不遠，我們就針對這個案子先問被告，問他有沒有涉案，我們有出示調集的資料，看被告有沒有承認這個案子，被告原先不承認，我們就出示證據給他看，他確認照片上的人是他，後來就有承認。被告從原先不承認發生性行為，到承認是經過之轉折，是我們出示證據之前，問他有沒有對這女生發生性行為，被告完全否認有與被害人在一起，我們出示監視器畫面及通聯紀錄被告才有承認發生性行為這些事情，我們還有去另外一個證人租的汽車旅館還有查扣到被害人的物品。我在被告旁邊的場合沒有聽到警員對被告說不承認的話，要把他拖到地下室去打，或是說不說實話要拖到地下室去打，他不承認也沒有關係，我們調到的證據都有。」等語（見原審訴緝卷第139頁至第140頁背面），核與證人吳信和、陳志嘉及陳順祝即新莊分局警員於偵查中一致具結證稱：伊等並沒有說被告如果不承認與A女發生性行為，要將他拖到地下室打，都只有跟被告說要講實話而已，也沒有說不說實話會怎樣等語大致相符，則被告指控遭承辦警員脅迫承認犯行一情，是否確有其事，尚非全然無疑。
㈡其次，證人褚惠茹雖於偵查中指證：被告在警局作筆錄時，
伊沒有發現異狀，但警察很兇，警察說若是被告不講實話，就要打他，上開話語是伊及被告要被帶上警車時，被告先被帶上去，伊遲了5分鐘上車，警察在車外有這樣跟伊說，但伊不知道他是否有這樣跟被告說，還有一次是伊與被告在警局要被分開詢問時，警察當著伊跟被告的面說被告不講實話，就要打他，當時伊及被告有站在一起等語（見98年度偵字第13999號偵查卷《下稱偵查卷》第138頁、第139頁），惟被告於偵查中陳稱：在警詢時，伊先被帶進新莊分局小房間，褚惠茹在房間外面，伊自己在房間裡的時候，警察說如果伊不承認的話就要將伊拖到地下室打，褚惠茹應該有聽到，因為警察講的很大聲（見偵查卷第138頁），是證人褚惠茹及被告所指警方脅迫被告之時，其2人是否站在一起，以及警方是否在該2人之面當場脅迫被告，所述情節並不一致；另證人褚惠茹於原審審理時證稱：「當時我跟被告在網咖，警察在網咖就抓到我跟被告，警察看到我跟被告在一起，警察就問被告說5月1日那天有沒有出去，警察當時也沒有說什麼事情，就要把我們帶回警察局，被告先上車，我過了大概5分鐘才上車，警察就講說我不能幫被告隱瞞事實，快到警察局的時候，剛踏入警察局警察就對我跟被告說不講實話就要拖被告下去打。警察說的話是剛才那位到庭作證的警員（即指蔡振哲）說的。」等語（見原審訴緝卷第141頁背面、第142頁），僅僅指證當時係由到庭作證之警員蔡振哲
1人對被告加以脅迫，惟被告於原審99年6月3日準備程序中則係供稱： 伊剛 才所提蔡警員說要把伊拖到地下室打，是伊剛被抓之後，回到警局時的事情，且講了好幾次，這約是晚上7點多的事情，有3名警察這樣說，蔡警員是其中1名，另1個有點胖胖的、吃檳榔，伊被他們恐嚇覺得害怕，他們恐嚇伊的時候，褚惠茹有在場等語（見原審訴緝卷第123頁），被告於本院100年10月21日行準備程序時復陳稱：地方法院開庭時傳喚4位警員到庭，結果只有一位蔡振哲到庭，另外3位並沒有到，到庭蔡振哲所言我沒有意見，因為他沒有逼供云云，足徵被告雖指述不止一名警員對其以言語加以脅迫，但就警員蔡政哲有無參與逼供，前後敘述扞格難入，且所述逼供警員人數與證人褚惠茹所述者，亦見齟齬，實難令人遽信其等所言與事實相符。
㈢況且，被告於原審99年5月20日準備程序中供稱：當天晚上
伊被抓到，什麼都不知道，並不承認犯行，警察就一直逼伊，逼伊晚上不要作筆錄，到隔天下午才要作筆錄，因為他說伊的口供與證人及被害人不同，警察作筆錄之前還有問伊知道該怎麼講吧，伊就說知道，伊也很無奈，警察把伊等逼到口供一致為止等語（見原審訴緝卷第105頁背面）；其後於原審99年6月3日準備程序中亦供稱：一開始伊否認，但是警員說伊不承認沒有關係，等下會把伊拖到地下室打，後來不曉得是蔡警員還是其他警員把伊帶到1個小房間，也是一樣一直逼伊，後來伊話改來改去，等到伊口供與被害人一致才開始作筆錄等語（見原審訴緝卷第122頁背面、第123頁）。惟被告於警詢時僅坦承係在被害人A女之「同意」下，與被害人A女發生性行為，且仍一再辯稱其當時並不知道被害人A女之實際年齡，而警方亦未於警詢時引用被害人A女所指證遭「強制性交」之具體情節，憑以詢問被告是否承認犯行，自難認有被告所指警方一直逼迫至其與被害人A女之供詞一致才開始製作筆錄之情事。此外，被告於98年6月26日偵查中提出遭警方脅迫自白與被害人A女發生性行為之說詞後，隨即逃匿而不知去向，嗣於99年3月5日經原審通緝到案訊問之時，已坦承知悉被害人A女未滿14歲，看到她背國小的包包以及確有與被害人A女發生性行為之事實（見原審訴緝卷第2頁背面、第81頁背面），並未再主張有遭警方脅迫認罪之情事，則被告事後猶一再辯以：伊那時是照著派出所的筆錄說的，因為法院問的都是跟筆錄一樣，所以伊就那樣講云云，殊難加以採信。
㈣另就原審於99年5月20日審判期日前勘驗被告警詢錄音光碟
之結果如下：第1次警詢時，員警、被告皆使用國台語交雜之方式詢問及答話，詢問過程中被告的音量很小聲、員警的音量較大聲，整體而言，過程堪稱平和，除員警於當中一、二句話時（要被告大聲點、問被告了解否），聲音有比較大聲、口氣較不佳外，其餘用語、口吻並未特別嚴厲，又此次詢問，被告答話之語氣平順、口語亦堪稱流暢，是本次錄音，聽不出有任何異狀，另此次錄音內容與筆錄內容相符，並無出入；第2次警詢時，員警、被告主要是使用台語問話及答話，偶爾才間雜些國語，此次詢問過程，被告的聲音依然很小聲，員警的聲音仍較大聲，又自光碟錄音中可知此次詢問，從事主要問話之員警僅有1位、而其餘插話詢問的員警則約有3至5位左右（人數方面無法確切肯定），再本次員警詢問時之用語、口氣皆稱和順，而被告回答之語氣、口語亦屬自然。況本次錄音內容與筆錄內容，僅順序上些許不同，其餘並無差異等情，有原審同日準備程序筆錄1份在卷可按（見原審訴緝卷第100至106頁）；且被告於原審99年6月3日準備程序時亦供稱：伊作筆錄之前，警員只有跟伊說應該知道筆錄怎麼作，口氣沒有什麼恐嚇一情，有原審該準備程序筆錄1份及被告警詢錄音光碟1片在卷可按，堪認警方製作被告警詢筆錄之過程係採一問一答之方式，被告就案情始末均能連續陳述，並無由警員敘述情節，被告僅簡略回答是或對之情形，且被告於警詢過程中始終否認知悉告訴人
A女未滿14歲之事實，並未見其陳述之自由受到壓抑，甚或警方有何恐嚇或誘導被告為特定供述之情事。尚難遽認被告於警詢所為部分自白與警員出言脅迫被告要講實話之不正方法間存有任何因果關係，則揆諸前揭判決要旨之說明，被告於警詢時所為部分自白，尚不屬於非任意性自白而須加以排除，應仍具有證據能力。
五、卷內財團法人 徐元智 先生醫藥基金會附設亞東紀念醫院（下稱亞東紀念醫院）98年4月10日北府衛醫字第2759號受理疑似性侵害事件驗傷診斷書屬從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，且未見有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4規定，應得為證據。
貳、認定本案犯罪事實之證據及理由：
一、訊據被告曾貽漳固不否認於上開時地騎車搭載被害人A女先後前往女友王思婕、女友褚惠茹所承租之住處，並曾在褚惠茹租屋處與被害人A女單獨相處之事實，惟矢口否認有何強制性交之犯行，辯稱：伊沒有與A女發行性行為，只是好心收留她，那時並不知道A女之年紀，後來警察逼伊承認，伊才在警詢時承認有與A女合意發生性行為云云。
二、經查：㈠證人即被害人A女於98年4月14日第一次警詢時指稱：「我
是於98年4月8日早上3時左右離開寄養家庭，在路上就碰到壞人跟我說話，並問我是不是學生，再用機車（車牌不詳）載我到他女朋友家（地址不詳），女朋友有在，到時壞人有問我幾歲，我告訴他我12歲，並叫我去洗澡，壞人有告訴我他是暴力討債的，我先跟他女朋友睡覺，睡醒有一起出去買東西回來吃，並看電視，後來嫌犯又載我去他朋友家1樓（地址不詳），只有1間小房間，壞人他朋友有在家，但又與壞人一起出去，剩我一個人在家睡覺，不久壞人一個人就回來，有先問我有沒跟男生作過那種事，我說沒有，他問我要不要作那種事，我說不要，可是他強脫我褲子及內褲，然後自己也脫光光，我有說不要，並用腳踢他，壞人就用手打我肚子，並抓住我雙手，就將他雞雞強插我下面尿尿的地方，抽動不久就結束，後來就帶我出去（時間大約是4月8日下午3時左右），還約好在晚上7點相見（地點不詳），他就騎機車離開了，就沒再回來。」等情綦祥；復於偵查中明確證稱：「我在被告女友褚惠茹位於泰山區家中遭被告性侵當時，只有我與被告在家，被告跟我說褚惠茹和另外一個男生去網咖，問我說要不要試試看『那個』，意思就是他要與我發生性行為，我跟他說不要，他就一直靠近我，我就將他的臉推開，他將他的全身衣服脫掉，他再將我的褲子及內褲脫掉，此時我有跟他說不要，有推他，將他的手拿開，但他將我的手推開，再用衣服將我的手反綁在身後，然後他就用他的陰莖插入我的下體，當時我在下面，他在上面，被告對我性侵時，他用拳頭揍我的肚子3下，他有叫我要聽他的話，如果不聽話的話，他就要打我，我遭被告性侵害時，有大聲求救，但他後來將我的嘴摀住，我也有跟被告說我12歲」等語（見偵查卷第118頁、第119頁）。嗣於原審審理時亦證言：「之前在警察局及檢察官作筆錄的時候，有說被告有打我及性侵害我。被告說如果我不聽話就會打我，被告脫掉我的褲子，被告就用他的那根插我的下面。剛認識被告的時候，被告有問我的年紀，我有跟被告說我12歲。被告把那根插到我那裡之前摸我胸部，摸我下面。被告做這些動作的時候，沒有別人在場。被告有用拳頭打我肚子3下，是性侵害的時候打的，被告打我的時候，還說如果不乖乖的話就要打。被告性侵害的時候有摀住我的嘴巴，摀住嘴巴之前是因為我有叫。我沒有同意與被告發生性行為，當時有反抗，我想要把他甩開，有叫。我的衣褲是被告脫的，被告有用拳頭打我的肚子，我有受傷，會痛，被告只有打肚子。」等語（見原審訴緝卷第143頁背面至第146頁），是證人A女於警詢、偵查中及原審審理時所指述被告對之強制性交之主要情節，前後所述均大致相符。且就何以遭性侵後並未報警，仍繼續在外面遊蕩不回家之原因，亦於原審審理時明確證稱：「被告打我又性侵害我之後，後來又把我丟在一個地方，為何沒有想到要去報警說有人性侵害，是因為沒有人會相信我，我看起來像個騙子。那時候因為離家出走，才一個人在外面遊蕩不回家。」等語（見原審訴緝卷第146頁），已為合理說明，核與被告下述自白相符，且有鑑驗結果在卷可憑，應可信實。
㈡其次，被告於98年5月2日警詢時曾供承：伊有對A女施以性
侵害，是於98年4月8日14時35分許，於新北市○○區○○路○○巷○○弄○號1樓承租處床上對她施以性侵害，一開始伊有徵詢A女意見，但她拒絕，約莫5至10分鐘後，伊再次徵詢她意見，經其同意後伊才開始動手脫掉A女褲子及內褲，隨即將自己的生殖器插入A女陰部，但插入約5分鐘後，A女有疼痛感，伊便將自己生殖器抽出沒有再對她性侵等語（見偵查卷第8頁至第9頁）；嗣於99年3月5日經原審通緝到案後進行訊問之時，亦明確供稱：「承認檢察官所起訴之犯罪事實，我知道她未滿14歲。」等語（見原審訴緝卷第2頁背面），若非確有其事，何以被告不止一次自承與A女發生性行為之犯行。再參以被告與被害人A女之間，係因被告在路邊主動搭訕A女而相互認識，其2人相處期間僅區區數小時之久，亦顯然未因交往而發展成男女朋友關係，而被害人A女於最初已表明不同意與被告發生性行為之意願，若非被告事後係改以強暴、脅迫之方式，違反被害人A女意願強制與之發生性行為，被害人A女豈有可能在短暫時間內輕易改變心意而自願與被告發生性行為？且被害人A女與被告本不相識，亦無事證顯示渠2人間有任何金錢糾紛或仇隙存在，是被害人A女亦無刻意隱瞞事實進而刻意誣陷被告入罪之不良動機存在。暨被害人A女於案發後於98年4月10日凌晨
1時45分許，前往醫院進行身體檢驗，受害人主訴事件發生時間98年4月8日下午14時至15時之間，身體傷害描述係被加害者陰道性侵，檢驗結果：其陰部處女膜6點鐘處確有新裂傷一情，亦有亞東紀念醫院98年4月10日北府衛醫字第2759號受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份在卷可憑，俱徵其所指述情節，堪予信實。
㈢另被告雖一再辯以：伊不知道A女之真實年齡，只知道她有
背書包，伊有問A女唸哪個學校，她不回答云云。惟被告於偵查中已供稱：伊有跟褚惠茹說過A女未滿12歲等語；此間經原審通緝到案後99年3月5日訊問時亦自承：伊知道A女未滿14歲等語；嗣於原審99年5月6日第一次準備程序則供承：伊只知道A女唸國小，伊看到她背國小的包包等語，核與證人A女之指證大致相符，益見被告事後改口辯稱不知A女實際年齡之說法，為臨訟卸責之詞，即非可採。
㈣此外，本件復有新北市○○區○○路之監視錄影畫面影本18
張、監視錄影光碟1片、贓物認領保管單1張、查獲地點及衣物照片影本25張附卷，以及扣案之黑色外套1件、黑色夾腳拖鞋1雙及黑色全罩式安全帽1頂等物可資佐證，是被告確有於上開時地對A女為強制性交之犯行，堪予認定，事證明確。至被告曾貽漳亦辯稱A女肚子被打，何以無驗傷報告一節，衡諸妨害性自主案件多為在非公開場合所發生之事，蒐證本較為不易，然就被害人A女指述遭被告強制性交之過程，被告係在性侵害時以拳頭毆打被害人A女，被害人A女感覺會痛，雖上開受理疑似性侵害事件驗傷診斷書上就胸腹部檢查結果無外傷，然人體之腹部柔軟，以拳頭毆擊，雖足以使被毆之人感到痛楚，但未必皆會造成傷害，且依驗傷診斷書之記載檢驗之日期為98年4月10日凌晨1時45分許，距離被告行為之時間近33小時，倘所肇傷勢輕微，於上開檢驗時，亦未必發現之，自難僅以驗傷診斷之結果，即認A女之指述不實。
㈤綜上，本案事證明確，被告所辯，無非避就卸責之詞，不足採信。被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、查被害人A女於案發時年僅12歲，屬於刑法第222條第1項第2款所規定未滿14歲之女子一節，有代號與真實姓名對照表1張附卷可按。是核被告所為，係犯刑法第222條第1項第2款之對於未滿14歲女子強制性交罪。至公訴意旨雖認被告係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲女子為性交罪，惟本院審酌被害人A女於偵審中一致指證被告曾以強暴脅迫方式對其為強制性交之證詞為可採，其理由已如前述，因認被告應係成立刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪，是此部分公訴意旨容有未洽，惟其起訴之基本社會事實同一，自應依法變更起訴法條如上，附此敘明。另查被告前曾於96年間因竊盜及侵占案件，經臺灣桃園地方法院於96年11月27日以96年度桃簡字第2029號各判處有期徒刑3月、2月，應執行有期徒刑4月，並於96年12月24日確定，甫於97年7月22日執行完畢一節，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審法院本於同上見解，認被告曾貽漳本案罪證明確，因而適用刑法第220條第1項第2款、第47條第1項等規定，並審酌被告先前有竊盜及侵占之前科紀錄，素行不佳，且於本件係利用年幼被害人深夜在外流浪之機會，以願提供住宿之說法，誘使被害人同意隨同被告離開，其後又係以徒手毆打、言詞恫嚇被害人之方式迫使被害人就範，進而為強制性交之犯行，惡性重大，復參酌其犯罪動機、目的、手段、其個人智識程度、與被害人關係，以及事發後猶一再否認犯行，且迄未能與被害人達成和解，賠償被害人損失，犯後態度不佳，難認有任何悔意等一切情狀，就被告所犯之加重強制性交犯行，量處有期徒刑8年6月。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬妥適。被告對原判決不服，提起上訴，其上訴意旨略以：依經驗法則，倘被害人遭伊施暴，應有明顯之外傷、傷痕，為何僅有下體之驗傷報告，未如交通事故般予以全身徹底檢查，不甚合理，且倘伊對被害人性侵，於床上衣褲或被害人體內應得採集出殘餘之精液，該驗傷報告為何僅有下體裂傷，而無伊性侵後之精液，被害人之陳述應有不實之處，原審僅憑被害人之證述及驗傷報告遽認伊之犯行，難以甘服云云。惟查：㈠被告上訴意旨雖指稱倘被害人遭伊施暴，應有明顯之外傷、傷痕云云，然據證人A女於檢察官偵訊及原審審理時證稱：「…被告問我說要不要試試看『那個』，意思就是他要與我發生性行為，我跟他說不要。他就一直靠近我，我就將他的臉推開，他將他的全身衣服脫掉，他再將我的褲子及內褲脫掉，此時，我有跟他說不要，我有推他，將他的手拿開，但他將我的手推開，再用衣服將我的手反綁在身後，然後他就用他的陰莖插入我的下體，當時我在下面，他在上面。他對我性侵害時，用拳頭揍我的肚子3下，他有叫我要聽他的話，如果不聽話的話，他就會打我，他有用拳頭打你肚子3下是在性侵害的時候打的，他打我的時候，還說如果不乖乖的話就要打。我的衣褲是被告脫的，他真的有用拳頭打我的肚子，我有受傷，會痛，他只有打肚子」等語（見偵查卷第118、119頁、原審卷第144至146頁），雖被害人A女之驗傷診斷書上就胸腹部檢查結果無外傷，然尚難執此驗斷結果，資為有利於被告認定之依憑，已說明如前，被告此一辯解，不足以動搖原判決。㈡被告上訴意旨雖另指稱：倘伊對被害人性侵，於床上衣褲或被害人體內應得採集出殘餘之精液云云。惟據被告於警詢時供承：伊有對A女施以性侵害，是於98年4月8日14時35分許，於臺北縣○○鄉○○路○○巷○○弄○號1樓承租處床上對她施以性侵害，一開始伊有徵詢A女意見，但她拒絕，約莫5至10分鐘後，伊再次徵詢她意見，經其同意後伊才開始動手脫掉A女褲子及內褲，隨即將自己的生殖器插入A女陰部，但插入約5分鐘後，A女有疼痛感，伊便將自己生殖器抽出沒有再對她性侵等語（見偵查卷第8至9頁），足見被告雖曾對A女性交，但未達射精之階段即因A女感到疼痛而中止，自無從僅以卷內無A女體內檢出精液或精子細胞之鑑驗資料，資為有利於被告之依憑；至於證人A女於98年4月23日第二次警詢時固稱：「我不清楚被告有無戴保險套，也不知有無射精，但事後褲子有溼溼的。」、另於原審審理時證稱：「被告說如果我不聽說就會打我，被告脫掉我的褲子，被告就用他的那根插我的下面，我的衣褲是被告脫的」等語（見原審訴緝卷第144頁、第145頁背面）。然而被告係於A女就讀國小之際，即對之為強制性交，依當時A女智識程度，對於「性」之認知應屬有限，可否認知被告以性器官插入其性器官之行為，屬性交行為，亦屬侵害其身體之行為、得否判斷被告有無射精、事後褲子有溼溼的究係何物或何人之體液等情，均非無疑，然尚難以此逕認A女指訴之性交情節不可採。至本件調查被害人A女遭性侵害之檢驗盒，因承辦警員之疏失而遺失，該相關疏失人員均遭行政懲處等情，有新北市政府警察局新莊分局函附卷為憑（本院卷第54頁至第88頁），然被告所涉犯行明確，已如前述，是被告上開所指，亦難憑採。㈢末按測謊鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，該鑑驗結果固可為審判之參考，但非為判斷之唯一及絕對依據，且鑑驗結果是否可採，應由法院斟酌取捨（最高法院85年度台上字第5791號判決意旨參照），本院認被告上開犯行之事證已明，而就被告測謊之部分，因被告曾貽漳罹患心臟痼疾、有心律不整情形，經測試未獲致明確生理反應圖形，無法研判有無說謊，此亦有法務部調查局101年2月7日函附在卷為憑（見本院卷第21
8頁），尚無從資為被告利或不利認定之依憑，併此敘明。從而，本件被告砌詞否認犯罪，提起上訴，為無理由，應予駁回。
五、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中華民國101年6月5日
刑事第十三庭審判長法官蔡新毅
法官曾淑華法官林秋宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官胡勤義中華民國101年6月6日附錄本案科刑論罪法條：
刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。