臺灣高等法院臺中分院111年度上字第254號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上字第254號民事判決

裁判日期：民國112年01月03日

裁判案由：確認派下權存在

臺灣高等法院臺中分院民事判決
111年度上字第254號上訴人公業 游尼 法定代理人 游文顯
游文通游國勝游 嘉龍 訴訟代理人 許崇賓 律師被上訴人 游評舜 （即 游傳集 之承受訴訟人）
游勝壕 （即游傳集之承受訴訟人） 游木根 共同訴訟代理人 羅偉甄 律師上列當事人間確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國111年3月30日臺灣 彰化 地方法院109年度訴字第497號第一審判決，提起上訴，本院於111年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、上訴駁回。
二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由
壹、被上訴人主張：上訴人為鬮分字祭祀公業，係由兩造第11世先祖 游維 將（字就日）生前或由其長子 游世尼 、次子 游娘寬 、三子游 伍佑 及四子游 名進 （下分稱 大房 、二房、三房及四房）等4人，於清朝時期以上訴人所有彰化縣○○市○○段00○00○00○00地號共4筆土地（下逕以地號稱之，合稱系爭土地）設立，享祀人為 游維將 ，則大房、二房、三房及四房之後代子孫均為上訴人之派下員。被上訴人游評舜、游勝壕（下稱游評舜等2人）之被承受人游傳集為四房第18世子孫，被上訴人乙○○為大房第18世子孫，均為上訴人之派下員，惟上訴人否認伊等具有派下權，致伊等法律上之地位不明確，爰求為確認伊等對上訴人之派下權存在之判決。
二、上訴人則以：上訴人為合約字祭祀公業，由大房（即游世尼）之第16世子孫 游烏番 、 游老闊 、 游生 、 游老杭 、 游臨 、 游怣 、 游昌 、 游月仔 、 游南 等9人（下稱游烏番等9人）共同於日據時期以系爭土地所設立，享祀人為游尼（即游世尼。上訴人既為大房之第16世子孫游烏番等9人共同設立，而游評舜等2人之被承受人游傳集為四房後代子孫，並非大房後代子孫，自非屬上訴人之派下員。至乙○○固為大房第18世子孫，惟祭祀公業條例第4條第2項規定當然取得祭祀公業之派下員資格之女子，並不包含養女。乙○○之祖父 游春風 （大房第16世子孫）死亡時，並無男系子孫，其收養之養女即乙○○之母 游李 （大房第17世子孫）自未繼受取得游春風之派下權，故游李死亡後，其子乙○○當無從輾轉繼受取得游春風之派下權。是被上訴人訴請確認對伊之派下權存在，為無理由等語，資為抗辯。
參、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明為：一、原判決廢棄。二、上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。
肆、兩造不爭執事項（見本院卷第178、370頁）：
一、兩造第11世先祖游維將育有（第12世）游世尼（大房）、游娘寬（二房）、 游伍佑 （三房）、 游名進 （四房）等4子。
二、系爭土地於明治42年間即登記為上訴人名下，管理人為游烏番（大房第16世）。嗣於昭和12年間變更共同管理人為游分（大房第17世）、游為（二房第17世）、 游新發 （三房第16世）及 游交 （四房第17世）等4人。系爭土地於民國00年辦理總登記時，由游交以上訴人管理人之身分申報登記上訴人之共同管理人為游分、游為、游新發及游交等4人。
三、祭祀游維將與大房至四房各房祖先之「○○堂」設於00地號土地上，00地號土地為上訴人所有；祭祀游維將與大房祖先之「○○堂」設於彰化縣○○市○○段000地號（下稱000地號）土地上，000地號土地為訴外人公業游就日所有。
四、游春風（大房第16世）為上訴人之派下員。游李（大房第17世）為游春風之養女，游李無其他兄弟，招婿 鐘炎清 。乙○○為游李之子，從母姓，為大房第18世子孫。
五、訴外人 游景照 、游傳集分別為四房第17、18世子孫。游評舜等2人為游傳集之子，為四房第19世子孫。
六、訴外人即三房第17世子孫 游振 對上訴人訴請確認對上訴人之派下權存在，業經臺灣彰化地方法院（下稱彰院）以109年度訴字第437號民事判決確認其對上訴人之派下權存在，復經本院109年度上字第596號民事判決、最高法院110年度台上字第1763號民事裁定先後駁回上訴人之上訴確定（下稱1763號另案事件）。
七、訴外人即三房第18世子孫 游金校 、四房第18世子孫 游傳傑 對上訴人訴請確認對上訴人之派下權存在，業經彰院以107年度訴字第141號民事判決確認其等2人對上訴人之派下權存在，復經本院以107年度上字第620號民事判決駁回上訴人之上訴，後經最高法院以109年度台上字第1911號民事判決廢棄發回本院，再經本院以110年度上更一字第28號民事判決、最高法院111年度台上字第1559號民事裁定先後駁回上訴人之上訴確定（下稱1559號另案事件）。
八、訴外人即分屬二房至四房第18至20世子孫之 游炎樹 等27人對上訴人訴請確認對上訴人之派下權存在，業經彰院108年度重訴字第220號民事判決確認其等27人對上訴人之派下權存在，復經本院109年度重上字第167號民事判決、最高法院111年度台上字第1966號民事裁定先後駁回上訴人之上訴確定（下稱1966號另案事件）。
伍、本院得心證之理由：
一、被上訴人主張：上訴人為鬮分字祭祀公業，係由游維將生前設立或由其子游世尼、游娘寬、游伍佑及游名進等4人（即大房至四房）於清朝時期以系爭土地設立，享祀人為兩造第11世先祖游維將，祠堂為「○○堂」，故被上訴人為上訴人之派下員等情，為上訴人所否認，辯稱：上訴人為合約字祭祀公業，係由大房第16世子孫游烏番等9人於日據時期共同以系爭土地設立，享祀人為大房第12世先祖游世尼，祠堂為「○○堂」。游評舜等2人既為四房第19世子孫，非屬大房之後世子孫，自非上訴人之派下員。而乙○○之母游李為大房第16子孫游春風之養女，並無繼受取得游春風之派下權，乙○○自無輾轉繼受取得游春風之派下權云云。準此，本件爭點應為：
㈠游評舜等2人訴請確認派下權存在部分：上訴人係由兩造第11
世先祖游維將生前設立？或由游維將之4子（即大房游世尼、二房游娘寬、三房游伍佑、四房游名進）共同設立？或由大房第16世子孫游烏番等9人共同設立？㈡乙○○訴請確認派下權存在部分：游李有無繼受取得游春風對
上訴人之派下權，再由乙○○繼受取得？
二、游評舜等2人訴請確認派下權存在部分：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。稽諸臺灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證當屬不易，致涉有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，非全可適用於祭祀公業之訴訟中。於此情形，當事人自得依民事訴訟法第277條但書規定，主張以「證明度減低」之方式，減輕其舉證責任。苟當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之。故法院於個案自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定（最高法院97年度台上字第313號、99年度台上字第1264號判決參照）。查上訴人所有系爭地號土地最早之登記資料係於明治42年間（西元1909年）等情，為兩造所不爭執，可知上訴人存在已久。惟兩造各自主張之設立人均已往生，且年代久遠，兩造復未能提出上訴人設立之原始資料，應認上訴人之原始設立資料早已軼失，難以查考。揆之前揭說明，自應適度減輕兩造各負之舉證責任，合先敘明。
㈡次按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，自須
有享祀人、設立人（人之要素）及獨立財產（物之要素）之存在（見法務部編印，臺灣民事習慣調查報告，93年7月6版，下稱調查報告，第752頁），故成立之時，多會設置祭田、立祠堂，習慣上自會將祠堂設置於祀產之土地上。查被上訴人主張之上訴人祀堂「○○堂」，其內之祖先神位供奉兩造第11世先祖游維將與其子大房至四房之各房子孫，且設在上訴人所有00地號土地上；反之，上訴人所指之上訴人祀堂「○○堂」，其內之祖先神位雖僅供奉兩造第10世先祖游作柟與第11世先祖游維將及大房一脈子孫，但設在其他祭祀公業（即公業游就日）所有000地號土地上，而非設在上訴人所有祀產（即系爭土地）上等情，為兩造所不爭執（參上述肆、兩造不爭執事項：三），並有○○堂祖先牌位照片、地籍圖網路查詢及土地登記謄本在卷可參（見原審卷ㄧ第83至87頁、第151至153頁）。由被上訴人所指之上訴人祠堂「○○堂」（內供奉游維將及所育大房至四房各房子孫）係設立在上訴人所有00地號土地上，核與一般祭祀公業設立後，會將享祀人之祠堂設在祭祀公業所有祀產上之常情相吻；反之，上訴人所指之上訴人祠堂「○○堂」，並未設置於上訴人所有祀產（即系爭土地）上，而設立在其他祭祀公業（即公業游就日）所有祀產（即000地號土地）上，顯與常情有悖，足見上訴人此部分所辯，難認可採。復參以00、00、00地號土地相鄰（參原審一卷第151頁所地籍圖），依上開土地登記簿所載，上訴人之管理人除游分之住址為「○○郡○○街○○庄○○厝000番地」（光復後改為○○鎮○○厝100號）外，另三位管理人游為、游新發、游交，均住在上訴人所有00地號土地上（住址前為○○郡○○街○○庄○○厝000番地，光復後先改為○○鎮○○厝000號，再改為○○鎮○○里○○巷0號，見原審卷ㄧ第115至120頁）。
另 游氏 族譜亦記載「11世維將公…至48年癸卯（1783）冬向○○厝○○○○李家買入田八甲八分厝地一處後，移來○○○○定居」（見原審卷ㄧ第255至263頁）。且「○○堂」係設立在上訴人所有00地號土地上，合於臺灣祭祀公業之民間習慣等情，堪認00地號土地應為兩造第11世先祖游維將來臺後，遷居○○○○定居之世居地。準此，被上訴人主張上訴人名下祀產土地，為游維將早於清朝時期所購置面積共八甲八分田地之其中一部，本屬家產之一部，並非由後代子孫各自提供設立之私人財產，應屬合理可採。又按祭祀公業非必享祀人之子孫所設立，即享祀人生前，亦得自行設立（最高法院86年度台上字第1830號判決參照）。且享祀人生前設立之公業，多係先抽出一定之財產，其尊長之贍養費，待其死後，始將之組成為公業財產，此方法可謂為附始期之公業之設立（見調查報告第760頁）。 查依 上開游氏族譜所載，三房第12世游伍佑卒於清嘉慶5年（西元1800年），早於兩造第11世先祖游維將（卒於清嘉慶13年、西元1808年），故上訴人辯稱其並非由游維將死後之大房至四房4子共同設立，固非無據。惟上訴人之祀產即00地號土地既屬游維將家產之一部，揆之上開說明，堪認被上訴人主張上訴人係由游維將於生前自家產抽出一定財產，待其死亡始將之組成為公業財產之附始期祭祀公業，核與常情相符，應非虛構之詞。
㈢再按祭祀公業管理人之資格，習慣上尚無何項限制，有派下
之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則，但選任派下以外之人為管理人亦屬有效（見調查報告，第775頁）。故祭祀公業之管理人既通常選任派下員擔任為原則，此係常態事實，以非派下員擔任為例外，此係變態事實；依舉證責任轉換之原則，就此例外（即選任非派下員擔任管理人）之變態事實，應由主張者負舉證責任（最高法院87年度台上字第1719號判決參照）。又臺灣之祭祀公業，以於分割家產（包括遺產）之際，抽出其一部分而設立之鬮分字公業為常態，十中八九屬於此類，而由早已分財異居之子孫，提供其私人財產而設立之合約字公業，則較為少見（參調查報告第760頁）。故鬮分字公業屬常態，合約字祭祀公業應屬例外（最高法院93年度台上字第1438號判決參照），應由主張屬非屬常態事實（即合約字祭祀公業）之當事人，負舉證責任。查兩造第11世先祖游維將育有游世尼（大房）、游娘寬（二房）、游伍佑（三房）、游名進（四房）等4子。又系爭土地於明治42年間即登記為上訴人名下，管理人為游烏番（大房第16世）。嗣於昭和12年間變更共同管理人為游分（大房第17世）、游為（二房第17世）、游新發（三房第16世）及游交（四房第17世）等4人。系爭土地於民國00年辦理總登記時，由游交以上訴人管理人之身分申報登記上訴人之共同管理人為游分、游為、游新發及游交等4人。又游評舜等2人為四房第19世子孫等情，為兩造所不爭執（參上述肆、兩造不爭執事項一、二、四），並有各房子孫列表、戶籍謄本，游氏族譜、祠堂牌位照片、各房戶籍謄本、除戶謄本、日治時期土地登記簿謄本、00年繳驗憑證申報書（即總登記）、舊土地登記簿謄本，及土地登記謄本附卷可參（見原審卷一第25至37頁、53頁至103頁、105頁至150頁），此部分堪認屬實。揆之上開說明，上訴人應就其所辯：其為由游烏番等9人共同設立之「合約字」祭祀公業，及選任「非」屬派下員之游為、游新發及游交共同擔任上訴人之共同管理人等例外變態事實，負舉證責任。
㈣上訴人固辯稱：上訴人最初登記之管理人僅大房子孫游烏番1
人，足見上訴人係由大房16世子孫游烏番等9人所設立。之後係因二房、三房、四房之子孫亦居住在上訴人所有土地，為方便管理，始選任由屬派下員之游分與非屬派下員之游為、游新發及游交等4人共同擔任上訴人之管理人云云。惟查上訴人所有系爭地號土地於明治42年間登記為上訴人公業名下時，所載之管理人固僅有大房之游烏番1人，然此僅能證明游烏番於日據時期在臺灣開始實施土地登記制度之前，曾為上訴人之管理人。因兩造均未能提出上訴人之原始規約，致無從查知游烏番究係如何成為上訴人之管理人及上訴人之管理人是否僅有其1人。此情與游烏番死後係由四房第17世游交以上訴人管理人身分，申報變更登記由游分、游為、游新發及游交等4人繼任為上訴人之共同管理人，並明白記載該4人係經由「選任」所產生（見原審卷一第105至150頁）相較，明顯不同，尚無從僅憑上訴人最早登記之管理人僅有大房子孫游烏番1人等情，即遽認上訴人所辯：其係由大房後世子孫游烏番等9人所共同設立一節屬實。
㈤又上訴人辯稱：其當初係基於方便管理宗親散居在其所有土
地，始選任非屬派下員之游為、游新發、游交與屬派下員之游分，共同擔任上訴人之管理人云云，為被上訴人所否認。而上訴人就此其應負舉證責任之例外變態事實，並未提出相關有利事證，供本院審酌。況依一般常情，祭祀公業若僅有單一之管理人，固由全部各房共同選任一人擔任；惟若有數管理人，常見由每房各選出一位子孫共同管理。又由某房單獨設立之祭祀公業，除非該房有倒房、絕亡，或其派下年幼、不識字等例外原因存在，而需委託非屬派下之其他親屬擔任管理人代為管理外，衡情並無由非屬派下之各房各選任一位子孫共同擔任其管理人之必要。觀諸上開各房子孫列表、游氏族譜及 游金澤 申報之派下全員系統表影本所載，大房第
16、17世男系子孫眾多，於大房第16世游烏番死亡後，衡情應無不能自大房內子孫選出適任之管理人之例外情形存在。且大房第17世游分係明治00年出生（西元1903年），於昭和11年（西元1900年）獲選任為管理人時僅年約33歲，倘上訴人所辯二房至四房各房子孫並非屬上訴人之派下員一節屬實，其應僅由大房第17世游分單獨擔任管理人即可，何需再自非屬派下員之二房至四房中，各選任1人（即二房第17世游為、三房第16世游新發、四房第17世游交）與大房第17世游分共同擔任管理人，並推由四房第17世游交以管理人身分，申報辦理上訴人之繼任管理人相關登記事宜？是由上開繼任上訴人管理人之選任與申報登記情形觀之，應以被上訴人主張上訴人之派下員係包含大房至四房各房子孫一節，方符常理而為可採。上訴人上開所辯，則核與常情有悖，難予遽採。
㈥上訴人另執訴外人游金澤於103年4月間申請核發派下全員證
明書時檢具之「甲○○○沿革」所載內容，辯稱：其設立人為游烏番等9人，享祀人為大房第12世游世尼云云。然查該沿革係游金澤為申報公業派下而自行片面撰寫，並非上訴人之原始設立資料，且欠缺相當之證據佐證，尚不足以證明上訴人係由游烏番等9人提供其私人財產所共同設立之合約字祭祀公業。上訴人復辯稱：由游氏族譜右側欄位書寫「11士」、「12世」、「13德」等文字，對照兩造第11世先祖游維將亦稱「游士將」，可認游氏子孫有將名字冠以輩分字，故游世尼的「世」字乃為游尼的輩分字。足見「游尼」即為「游世尼」云云，並提出 王游氏 積慶堂族譜、游氏祖譜內之昭穆詩為證（見原審卷ㄧ第371至411頁）。惟按祭祀公業雖係以祭祀特定死者之祭祀為目的而設立之團體，但祭祀公業之取名，並無一定之標準，亦無必須取用享祀人之姓名為其名稱之原則，自可解為各該祭祀公業之設立人，得隨意選定其祭祀公業之名稱（見調查報告第765、766頁）。查祭祀公業既非必以享祀人姓名命名，尚無從僅憑上訴人之名稱為「甲○○○」，遽認上訴人之享祀人即為大房第12世游世尼。再依被上訴人所提臺灣游氏族譜或上訴人提出之大陸王游氏積慶堂族譜所載，游維將所育4子各為游世尼、游娘寬或 游世寬 、游伍佑、游名進，並無游尼之名。雖上訴人辯稱：依游氏族譜所示，此乃冠12世祖之輩分或昭穆字「世」始然云云。惟無論游氏族譜或王游氏積慶堂族譜中，皆僅標示游世尼之本名（臺灣游氏族譜在其名旁另並列「以仲」、「敦厚」），而無游尼之本名或將游世尼列為輩分名或昭穆名而在本名旁加註之存在；且於臺灣游氏族譜中，其父之本名亦標示為游維將（加註「士將」、「仁府」、「就日」），並無名為游將，再於旁加註游維將，游世尼同輩之弟名亦無一加註所稱之「世」者。縱上開王游氏積慶堂族譜中，有將游維將載為「游士將」，把游娘寬稱為「游世寬」，並列舉游氏族譜或其他族譜中，部分先祖、宗親之名亦有加註其所稱輩分或昭穆字之情形。但王游氏積慶堂族譜與臺灣游氏族譜姓氏不同，堂號復有異，所載是否精確，顯非無疑。況其所載係「諱游士將、字就日」，反未見游維將之本名，亦與常情有違。而游娘寬雖被載為游世寬，然游伍佑、游名進仍未以所稱輩分或昭穆字相稱，可見尚非所有祖名均有所稱之加冠，自尚難徒憑上情即可率認「游尼」即「游世尼」。另上訴人所提彰化縣員林市私有耕地租約書，固可證明二房至四房之各房子孫曾向上訴人承租耕地，然祭祀公業之派下員向祭祀公業承租祀產土地耕作情形，所在多有，且無悖於臺灣民俗習慣，故上開耕地租約書並不足據為上訴人有利之認定。又上訴人所辯：游評舜等2人之祖父游傳集曾對公業游就日起訴主張：其為該祭祀公業之派下員一節，縱係屬實，然不同之祭祀公業本即有各自之財產與派下員，此部分核與本件無涉。
是上訴人上開所辯，均無可採。
㈦再查三房第17世子孫游振另案對上訴人訴請確認其對上訴人
之派下權存在，與三房第18世子孫游金校、四房第18世子孫游傳傑另案對上訴人訴請確認其等對上訴人之派下權存在，及分屬二房至四房第18至20世子孫之游炎樹等27人對上訴人訴請確認其等27人對上訴人之派下權存在，業分經1763號另案事件、1559號另案事件，及1966號另案事件認上訴人係由兩造第11世先祖游維將或其4子（即大房至四房）設立，並非由大房第16世游烏番等9人共同設立，乃判決確認游振、游金校、游傳傑，及游炎樹等27人對上訴人之派下權存在確定等情，為兩造所不爭執（參上述肆、兩造不爭執事項：六、七、八），復經本院調取第1763號、1599號另案卷核閱屬實，並有該等另案裁判書分附於本院卷第115至141、75至11
4、327至329、253至292、405至408頁可參。由此益可佐證上訴人上開所辯，應無可取。
㈧基上等情，堪認被上訴人主張：上訴人係由游維將於生前自
家產抽出一定財產（即系爭土地），待其死亡始將之組成為公業財產之附始期祭祀公業，為鬮分字祭祀公業，故大房至四房各房子孫均為上訴人之派下員等情，堪值採信。至上訴人所辯：其係由大房第16世游烏番等9人於日據時期共同以系爭土地設立，為合約字祭祀公業，故僅大房後世子孫方屬其派下員一節，則與常情有悖，不足採信。游評舜等2人既為四房第19世之男系子孫，應認游評舜等2人為上訴人之派下員，而具有派下權存在。從而，游評舜等2人訴請確其等對上訴人之派下權存在，為有理由。
三、乙○○訴請確認派下權存在部分：㈠按祭祀公業條例第4條第1項規定：「本條例施行前已存在之
祭祀公業，其派下員依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）」。查祭祀公業條例於96年12月12日公布、97年7月1日施行，上訴人在於該條例施行前，並無規約規定派下員資格，故其派下員資格應依祭祀公業條例第4條規定定之。準此，上訴人辯稱：判斷游李是否屬上訴人之派下員，不得依祭祀公業條例第4條規定云云（見本院卷第370、371頁），顯有誤解。
㈡次按派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該
女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員；派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：一、經派下現員三分之二以上書面同意。二、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過，固為祭祀公業條例第4條第2、3項所明定。惟祭祀公業條例第4條第1項後段：「無規約或規約未規定者派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」之規定，係以性別作為認定派下員之分類標準而形成差別待遇，雖同條第2項規定：「派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。」，業已緩減差別待遇之考量，但整體派下員制度之差別待遇仍然存在，已據司法院大法官釋字第728號解釋理由書闡釋在案。故祭祀公業既以祭祀先祖而設立，祭祀公業之派下雖以男系子孫為限，但女子因其家無男子者，可承繼派下權。而在前清、日據時期，養子女對於養家之親屬關係，均與親生子女相同，如以繼嗣為目的而收養者，並承繼養家之宗祧，且因收養關係而取得養家之嫡子女身分，於財產法上，即為養家家產之共財親（見調查報告第754、175頁）。準此，祭祀公業之派下員如以繼嗣為目的而收養女子，且該派下員並無其他子女，而由其所收養之女子承繼養家之宗祧，且該女子因收養關係而取得養家之嫡子女身分，則基於男女平等之合憲性解釋，應認無論係親生或收養之繼承人，倘已盡其祭祀祖先之義務，均應得為派下員。是祭祀公業條例第4條第2項關於派下員無同條第1項之男系子孫時，其未出嫁女子得為派下員之規定，該所稱之「女子」，自不限於親生女兒，養女亦包括在內。至同條第3項係第1項、第2項之補充規定，即派下員有男性繼承人時，女子、養女、贅婿亦得經派下員同意，例外取得派下員資格，並非以該第3項規定，而認同條第2項之女子，不包括養女。又按派下權之繼承，因派下員死亡而開始，則繼承人是否因繼承取得派下權，當以派下員死亡發生繼承事實之時點定之。則派下員死亡時，因無男系子孫，由其未出嫁之女或養女因繼承而取得派下權（最高法院109年度台上字第2050號、104年度台上字第2411號判決參照）。
㈢查游春風為上訴人之派下員，游李為游春風之養女。游春風
於昭和19年7月20日死亡時，除收養有游李外，並無其他子女，而游李係招婿鐘炎清，與鐘炎清育有從母性之子即乙○○等情，為兩造所不爭執（參上述肆、兩造不爭執事項：四，另見本院卷第448頁），並有大房後代游世尼後代子孫列表及戶籍謄本在卷為證（見原審卷ㄧ第25頁至28頁、89至97頁）。準此，游春風為設立人男系子孫，依祭祀公業條例第4條第1項後段為上訴人之派下員，而游春風並無男系子孫，僅有收養游李ㄧ女， 游李復 招婿鐘炎清而非出嫁，足見游春風顯係以繼嗣為目的而收養游李，且游春風並無其他子女，即應由游李繼養游春風之宗祧，而由游李取得游春風之嫡子女身分。揆之上開說明，基於男女平等之合憲性解釋，游李依祭祀公業條例第4條第2項前段規定，於游春風死後，應繼為上訴人之派下員。又游李與鐘炎清所生之乙○○係從「游」姓，依祭祀公業條例第4條第2項後段規定，游李既為派下員，乙○○為其男系子孫，於游李死後，自應繼為上訴人之派下員，而對上訴人有派下權存在。至上訴人所執內政部98年1月4日內授中民字第0980030127號函（見原審卷一第247頁）所認「祭祀公業條例第4條第2項所稱「女子」，無包括養女，如派下之養女欲列為派下員，同條例第4條第3項另有明定養女得為派下員之條件」見解，揆之上開說明，顯有違反平等原則，並非可採。另游金澤於103年3月間向彰化縣員林市公所申請核發上訴人派下全員證明書時，游李部分固遭退件。惟此乃為上訴人向主管機關辦理申報之結果，僅為形式上之審查，並無確定私權之效力，關於派下權如有爭執，仍得循本件民事訴訟程序確認。故上訴人就此所辯，亦非可取。㈣基上所述，被上訴人主張游春風既為上訴人之派下員，其養
女游李於其死後，已繼為上訴人之派下員。故乙○○於游李死後，已繼為上訴人之派下員，而具有派下權，應屬可採。上訴人上開所辯，核非可取。從而，乙○○訴請確認其對上訴人之派下權存在，為有理由。
四、綜上所述，被上訴人既為上訴人之派下員，則其等訴請確認其等對上訴人之派下權存在，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中華民國112年1月3日
民事第七庭審判長法官吳美蒼
法官張國華法官唐敏寶正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官劉恒宏中華民國112年1月3日