裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上易字第1224號刑事判決
裁判日期：民國107年07月12日
裁判案由：業務侵占
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上易字第1224號上訴人即被告 王敬亨 選任辯護人 蘇清文 律師上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院105年度易字第846號中華民國106年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第717號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王敬亨長期任職於「永極工程有限公司」（下稱永極公司，名義負責人為邱 春利 ），且為實際主導公司業務之人。緣於民國99年1月30日，內政部營建署辦理「臺中生活圈2號線環中路（中清地下道終點至台3省道）高架橋工程（1/2）」（下稱本工程），在「臺中市○○路與環中路交會處東側200公尺處，續向東沿南、北兩側環中路中間寬闊草地，穿經港尾子溪及大埔厝圳頂部、松竹路、昌平路、大富路、上七張犛圳頂部，終點止於石埤圳以東約70公里處（里程2k+890），全長約2890公尺、路寬80公尺」興建高架橋道路，招標由長鴻營造股份有限公司（下稱長鴻公司）得標而承攬施工。
又因該高架橋道路需挖掘砂土建造橋樑基礎、景觀及排水等設施，而得外運原先為國有、具有高度財產價值之剩餘土石方，內政部營建署乃與長鴻公司約定，施工產出之剩餘土石方應由長鴻公司以每立方公尺新臺幣（下同）150元之代價向內政部營建署價購。嗣長鴻公司於100年3月間，將本工程之「土方工程」部分（施工項目含開挖、餘方近運回填滾壓夯實、餘方遠運處理、餘方價購處理及餘方場內暫堆置等）轉包予永極公司處理，王敬亨並擔任該土方工程之聯絡人，負責指揮、管理工地等一切施工事宜，為從事業務之人。詎王敬亨明知本工程施工所挖掘出之土石方為國有，永極公司雖因承攬長鴻公司之上揭土方工程而得價購挖出外運之砂石，然應將外運之砂石運送至內政部營建署就本工程核定之億華砂石行、伸太田工業股份有限公司及財石砂石有限公司等3家土石資源回收場或合法收容處理場所（下稱「3家核定外運處所」），並由永極公司出具報表記載數量，長鴻公司及內政部營建署始得對外運之砂石計量以收費。王敬亨竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，於承包上開工程期間之100年10月至101年2月間，利用永極公司承作上開土石工程須將土石外運之機會，未經長鴻公司許可、亦未依規定開立公共工程剩餘土石方運送處理證明文件（即運送四聯單，第一聯由承造人留存，第二聯由清運單位留存，第三聯由合法收容處理場留存，第四聯由工程主辦機關留存)陳報外運砂石數量並由合法收容處理場所簽收確認，即擅自接續將本工程共計8125立方公尺（起訴書誤為8400立方公尺）之土石方，以每立方公尺320元（不含稅）之代價販售予榮懋砂石開發有限公司（下稱榮懋公司，未有事證足認負責人 林錚懋 對於王敬亨違法販賣砂石乙事知情，林錚懋所涉竊盜部分業經檢察官另為不起訴處分），而由林錚懋僱用公司旗下不知情之數名砂石車司機接續駕駛砂石車前往設有圍籬及門禁、由王敬亨管理之上揭工地載運砂石後，再先後以每立方公尺420元之代價，將其中6150立方公尺之砂石售予不知情、位於臺中市○○區○○里○○路○○○號之鼎隆實業股份有限公司（下稱鼎隆公司，經營砂石買賣業務者為經理 廖金濱 ）、並將其餘1975立方公尺（起訴書誤為2250立方公尺）之土石方，以每立方公尺460元之代價，販售予位於彰化縣○○市○○路○段○○○號之1及同路段臨175號之同輝實業股份有限公司（下稱同輝公司，負責人為 陳月梅 ），王敬亨即以上開方式將因業務關係而持有之本工程8125立方公尺之土石方侵占入己予以變賣，不法所得共計273萬3000元（含稅價格）。嗣經法務部調查局航業調查處調查員於101年2月間接獲線報前往本工程工地蒐證時，發現工地有砂石外運，且外運之砂石車並非將砂石運到契約約定之上揭3家核定外運處所，始循線查悉上情。
二、案經法務部調查局航業調查處移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、公訴人所提證人林錚懋、 鄭長和 於法務部調查局航業調查處所為之陳述，被告之辯護人主張係屬審判外之陳述而無證據能力，而公訴人亦未能指出上開審判外之陳述有何合於傳聞法則例外情形而得為證據之情形，則上開陳述，均無證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於偵訊陳述時未接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。
被告之辯護人以證人林錚懋於偵查中所證係屬傳聞證據，主張無證據能力 云云 ，惟查，證人林錚懋於偵查中作證時所為之陳述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，惟證人林錚懋於偵訊中均能自由陳述，於原審審理時亦到庭接受詰問，被告之對質詰問權已獲保障，且其陳述當時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，依前揭規定，應認證人林錚懋於偵查中所為之證述，得為證據，而有證據能力；且查，證人林錚懋之證詞所述及向永極公司購買砂石之經過，均係渠親自見聞，要非傳聞，且經以證人身分於原審審理中到庭接受詰問，已確保被告之對質詰問權，則其於偵查中之證述，自有證據能力。
三、至本案下列所引關於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述部分，檢察官、被告及其選任辯護人，於原審及本院均未爭執各該證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認有證據能力。
其餘本件下列引為判決基礎之各項非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，公訴人及被告、辯護人亦均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義。
貳、本院認定犯罪事實之依據及理由：
一、訊據被告王敬亨坦承其前任職於永極公司，及永極公司承包長鴻公司本工程之土方工程，工程期間，伊有販售土石方予榮懋公司之事實，惟矢口否認有何業務侵占之犯行，辯稱：
伊係擔任永極公司業務，伊只是偶爾去工地查看，未負責指揮、管理工地，永極公司因長鴻公司未依工程進度給付工程款而發生糾紛，於101年3月長鴻公司解約前工地均係由長鴻公司管理控制中，出土均經長鴻公司放行；長鴻公司以每立方公尺220元售予永極公司，由永極公司自負盈虧，基於交易自由原則，永極公司在合法的範圍內將剩餘土石方出售予合法立案之土石方業者，而出售予榮懋公司之砂石去向及暫時堆置、處理處所，係榮懋公司自行決定，伊將出售之款項均交回永極公司，永極公司與長鴻公司之債務伊不清楚，伊沒有盜挖及盜賣砂石云云。
二、經查本工程土方工程產生之剩餘有價可資源利用土石方，僅能運送至3家核定外運處所：
（一）內政部營建署前辦理「臺中生活圈2號線環中路（中清地下道終點至台3省道）高架橋工程（1/2）」之本工程，在「臺中市○○路與環中路交會處東側200公尺處，續向東沿南、北兩側環中路中間寬闊草地，穿經港尾子溪及大埔厝圳頂部、松竹路、昌平路、大富路、上七張犛圳頂部，終點止於石埤圳以東約70公里處（里程2k+890），全長約2890公尺、路寬80公尺」興建高架橋道路，招標結果，由長鴻公司得標。該高架橋道路需挖掘砂土建造橋樑基礎、景觀及排水等設施，就土方施工部分，依土方施工分項計畫書第九章一剩餘土石方處理地點有價可資源利用之剩餘土石方處理原則之2.規定「開挖及回填後計算產生之剩餘有價可資源利用土石方運置必須依法令規定辦理合法處理場，本標工程將申報億華砂石行、承鼎源砂石業股份有限公司等兩家為剩餘土石方處置場，廠商相關基本資料詳後」、二運輸路線及方式中1.規定「本工程土石方資源由工區開挖裝車，填寫工程土石方運送聯單並由司機及現場人員簽認數量與土石收受處理場所位置，運送過程由車輛攜帶公共工程剩餘土石方運送處理證明文件(詳見表一)，車輛進入土石方收容所由司機及地磅人員簽名確認數量，運送完成後彙整聯單，製成土石運輸日報表、月統計表及由收容場所開立收容證明，一併呈報監造核對」，六、報表管制⑹相關切結書「本公司完成單一剩餘土石方收容處理之全部運送作業後，將送『剩餘土石方進場完成切結書』(附件六)及『剩餘土石方處理完成切結書』(附件七)予監造單位審核及經工務段(所)核備，‧‧‧」，而附件七之「剩餘土石方處理完成切結書」之內容即載明「本公司承攬貴處台中生活圈2號環中路(中清地下道絡點至台3省道路)高架橋工程(1／2)(中清崇德段)工程之營建剩餘土石方約計147000立方公尺(以上數量僅供剩餘土石方管制作業管考之用，實際估驗計價數量依內政部營建署中區工程處結算數量為準)自民國年月日起至民國年月日止已全部運送至台中市核定億華砂石行及承鼎砂石股份有限公司處理完成，以上所述如有不實，本公司願負一切法律(民事、刑事)責任。」，有該工程土方施工分項計畫書(第一版)及附件等在卷可稽(詳調查卷第107反面、108頁、113頁反面、117頁反面)；而長鴻公司於100年4月間陳報億華砂石行、伸太田工業股份有限公司及財石砂石有限公司為土方流向下游廠商，亦有陳報資料在卷可考(見調查卷118-126頁)。
（二）長鴻公司另於100年3月間，將本工程之「土方工程」部分（施工項目含開挖、餘方近運回填滾壓夯實、餘方遠運處理、餘方價購處理及餘方場內暫堆置等）轉包予永極公司處理，於特約條款一、3.中約明「所有餘方之價購工程，均包括裝車、運輸、棄土、餘方處理回收費用及流向申報與執行、取得合法棄土場出具之『剩餘土石方收容同意書』『剩餘土石方收容完工證明』等相關憑證，並於合約內扣抵所需價購之費用」，七、3.明定「剩餘土石方及餘方價購數量，乙方(即永極公司)應配合甲方(即長鴻公司)、業主勘驗手續，依規定方式辦理相關作業申請及證明文件之取得，並於土方開挖運棄施工階段，配合『營建剩餘土石方兩階段申報作業流程』每月申報提報相關資料，以備甲方、業主或行政機關查驗，若乙方未符前述規定，甲方應不予計價。」6.「棄土部分之相關價購程序需依甲方之作業流程及辦法辦理」，並同時議定剩餘土石餘方，由永極公司以每立方公尺220元之價格向長鴻公司價購，有工程合約、特約條款、物料訂購契約書等在卷可稽(見調查卷127、132頁反面、135頁、141頁)。
（三）嗣永極公司自100年4月起至101年1月止，於結算後按月檢送剩餘土石價購運輸日、月報表及運送四聯單向長鴻公司購價剩餘土石方，並由長鴻公司再將上開資料陳報監造單位而以每立方公尺150元之價格向內政部營建署價購，亦有長鴻公司各該月份備忘錄、永極公司函及永極公司簽發付款予長鴻公司之價購支票、長鴻公司出具之有價料價購計算表等在卷可稽(見調查卷第144-173頁)。
（四）由上可知，本工程開挖及回填後產生之剩餘有價可資源利用土石方，永極公司按約定必須運至3家核定之外運處所，運送完成後彙整聯單，製成土石運輸日報表、月報統計表及由核定之收容場所開立收容證明，呈報予長鴻公司，長鴻公司並據此向內政部營建署申報價購剩餘土石方，此被告於調查時亦坦認公共工程土石方應按剩餘土石處理計畫並取得剩餘土石方運送處理證明文件後，方能運送至核定之剩餘有價可資源利用土石方處理場或合收容處理場所等語無訛(見調查卷第2頁)，暨證人即長鴻公司本工程工地主任 蔡志忠 亦證稱：依本工程施工分項計畫書規定，本工程之剩餘土石方一定要運到上揭3家核定外運處所收容，因為砂石為國有，那個是好的土石方，所以當時長鴻公司運走多少就要計量跟營建署購買，因此長鴻公司跟營建署訂約後，開始施工前，就要先陳報土石方要運到哪幾家砂石場，等營建署核定後，就要運到特定的收容場，這樣才能計價，按照砂石量繳錢給營建署等語甚明(見偵卷第64頁反面)。
三、次查被告為永極公司之實際負責人，並為管理、支配本工程工地之人：
（一）查長鴻公司與永極公司於100年3月所簽訂之工程合約書上載明乙方即永極公司之聯絡人為王敬亨，而長鴻公司依永極公司於作業前所提供派駐人員個人資料所製作之人員名單，亦載明被告為「工地統籌」，有工程公約書及永極公司工程人員名單在卷可憑(見調查卷第132、142頁)。
（二）另證人即長鴻公司之工地主任蔡志忠證稱：永極公司之聯絡人為王敬亨，相關施工事項、工程款申請、調度工人與機具的業務，我都找王敬亨處理，工地員工都稱他為 王董 ；工程的結算或施工的重要項目、緊急狀況都會請他協助(見偵卷第64頁正反面、原審卷第208頁)。
（三）又證人即長鴻公司之工地主任鄭長和於原審審理中證稱：有什麼事就是跟王敬亨接觸，我認知王敬亨是代表永極公司的等語(見原審卷一第200頁、202頁)。
（四）且證人即榮懋公司負責人林錚懋於偵查及原審審理中證稱：我向永極公司王敬亨購買本工程砂石，永極公司人員都稱他為「王董」，所以我認定他是永極公司負責人或足以代表永極公司的人，且我價購之砂石的確是本工程開挖涵及基樁所剩之土石方，王敬亨也告訴我該批土石方是他向長鴻公司價購再轉售予我；我就是跟王敬亨配合，我就是找他買等語(見調查卷第29、30頁，原審卷二第78頁反面-79頁)。
（五）再被告聲請傳訊之證人 邱春利 固於原審105年10月24日審理時一度證稱：被告是永極公司業務，每月領車馬費3萬元，工地主任是 翁聰明 ，被告不常去工地現場，被告賣砂石是2百多萬元，都有交給我，分4次云云(見原審卷第86頁反面、88頁、91頁反面、92頁)。然查：被告邱春利前於臺灣臺中地方檢察署另案偵查(該案告訴人景森興業有限公司以其承攬永極公司本工程之機械機具點工工程，因永極公司積欠工程款而對邱春利提起詐欺告訴)中陳稱：伊不是永極公司之實際負責人，伊負責工地現場，如果公司有標到工程，伊就要去現場幫忙做工，公司實際負責人是本案被告王敬亨，因為王敬亨沒有牌，有欠人家錢，信用不好，所以不能登記為負責人，才會由伊登記為負責人，工程都是王敬亨去標回來的，100年3、4月間，伊確實有到臺中長鴻公司的「臺中生活圈2號線環中路高架橋之工程」工地工作，永極公司是長鴻公司的下包，但同年7月間，伊就因為身體不舒服回去臺北，就沒有再待在這個工地；永極公司確實有營業施工，但公司的財務都是由王敬亨負責，支票、存摺都在王敬亨那邊，這次已經是第3次拿工程回來，前面2次工程款都有跟人家清，這次為何沒辦法清要問王敬亨，工程款都是王敬亨請走的等語(見101年度偵緝字第1156號影卷第19-20頁)；而證人即永極公司會計 陳苡柔 (原名 陳郁妃 ，並為本案土石方運輸月報表之製作人，見調查卷第144頁反面)亦於該案偵查中具結證稱：工程大小事都是王敬亨在處理，邱春利聽王敬亨的，應該是說請款跟付款都是王董(王敬亨)決定的，春利哥(邱春利)跟其他工人一樣都是上下班，公司大小章在王董那裡等語(見同上偵卷第36頁)，此業經原審調閱上開偵查案卷查核明確；而嗣經原審於106年4月10日再度傳訊邱春利結果，乃改稱：伊在本工程開工後約3、4個月，即100年6、7月間就沒有管公司的帳務，伊離開後公司的事情都是王敬亨在處理等語(見原審卷一第217頁反面、218頁)，並於庭後具狀表明：被告王敬亨確實是永極公司的實際負責人(見原審卷二第20.21頁，此雖為傳聞證據而無證據能力，惟仍得為彈劾證據使用)，足認證人邱春利初於原審審理時所證，顯係迴護、附和被告之詞，不足採信，應以其前於偵查中之證述，與其他證人所證相符而為可採，準此，被告為永極公司之實際負責人，堪可認定。
（六）至被告聲請傳訊之證人翁聰明固於原審審理時到庭證稱：伊係永極公司本工程之現場工地主任云云，然查，其證稱：伊不太清楚公司的員工，伊不認識鄭長和、蔡志忠，車子都是被告叫來的，伊只負責記車單，司機載到那一家砂石場伊不清楚，司機都是跟被告聯絡的等語(見原審卷一第97-99頁反面)，再佐以前揭卷附長鴻公司依永極公司提供之名單所製作之永極公司工程人員名單上，並無證人翁聰明之記載(見調查卷第142頁)，暨被告初於本案調查中，陳稱不知現場工地主任之姓名(見調查卷第2頁)等節，可知證人翁聰明縱有於現場負責處理若干工務，然其層級不高，僅係聽命行使，並無任何指揮、調度之權；反之，被告自始為本工程合約所載之聯絡人及陳報之「工地統籌」，負責與長鴻公司協調各項事宜，並以永極公司名義販售土石方予榮懋公司負責人林錚懋，且全權掌理永極公司之財務，乃實際上主導工程事務之人，應為永極公司實際負責人無訛，而其主導、統籌各項事務，依其層級，自無暇、亦不必事必躬親，每日親自坐鎮於工地，是其所謂擔任「業務」，並非現場「工地主任」，沒有每天在工地云云之說詞，無非係混淆卸飾之詞，實無足採，自無從依上揭證人翁聰明所證而為對被告有利之認定。
四、被告王敬亨確有將其因職務管理之本工程土石方外運至他處販售：
（一）查被告前於調查時業已自承：「永極公司自100年5、6月間開始挖取、販售本工程剩餘土石方，相關協力廠商都未詢問永極公司為何未懸掛相關證明文件，長鴻公司亦未質問為何沒有掛，所以我們都習以為常，故林錚懋公司的砂石車載運本工程剩餘土石方也未懸掛本工程土石方去向許可證明，我沒有告知或要求林錚懋不要懸掛相關文件」等語(見調查卷第8頁)。
（二）另證人即長鴻公司工地主任鄭長和於原審審理時具結證稱：土石外運部分沒有辦法確實監督外運的去向，因為土方那麼大，我們現場監工人員有限，基本上偶爾會跟車去拍照，大概只能做到這樣的程度；土地的進出是可以由永極人員工地負責人自主管理來進出的，有關剩餘土石的外運裝車、過磅、紀錄，開立本工程剩餘土石方運送處理四聯單及管制車輛進出，全權委由永極公司處理，土石也是永極公司挖掘和保管等語(見原審卷一第201-202頁)。核與證人即長鴻公司工地主任蔡志忠證稱：因為人力問題，長鴻公司無法在永極公司每輛車子出去時都核實檢查具備四聯單之填載後才放行；看到的日報表是永極公司填載的，如果沒有以日報表方式所出的車輛，我們是沒有辦法勾稽；土方何時要出去是永極公司自己決定的等語相符(見原審卷一第210頁正反面、213頁)，顯然長鴻公司於永極公司出車時並無逐一詳實稽核、紀錄。
（三）再者，本案經他人匿名檢舉盜賣砂石後，調查員於101年2月間至現場監看結果，發現有榮懋公司所屬之砂石車至工程現場載運砂石外運至同輝公司之砂石場，業據證人即調查員 黃國濱 於原審審理時證述甚明，並有跟監拍攝之砂石車照片在卷可稽(見調查卷第40-43頁)，證人黃國濱並證稱：伊在現場搜證過程中，沒有看到砂石車有懸掛或有提出任何關於棄土運棄的證明；並沒有看到出車之前會有人在記載聯單交付司機或做出車檢驗核對的流程等語(見原審卷一第194頁反面、195頁、198頁反面)；而證人即駕駛搜證照片所示車號000-00砂石車之司機 賴宏溢 亦於調查中陳稱：伊印象中曾載砂石至鼎隆公司及彰化縣○○市○○路○段○○○號之1之砂石廠(註：經查為同輝公司)，我是受公司派往本工程現場載運砂石，到現場是接受工程現場調度人員指示，將砂石載運至前述地點，我也不清楚有沒有運送四聯單等語(見調查卷第92-93頁)。
（四）雖證人即翁聰明於原審審理時證稱：出車時都填載三聯單，長鴻的主任會拿1張云云，惟其所證與本案依約定係應開立四聯單有所不同，且其亦證稱伊不清楚司機要載到那裡云云(見原審卷一第100頁反面)，再加以其所證情節，與前揭被告前於調查時所陳及長鴻公司先後任工地主任所證之詞均有出入，其復係被告至原審審理中始陳報聲請傳訊之證人，則其證詞或有所隱，或因層級不高，只處理部分工務而未能窺得全貌，即難逕行採憑。
（五）基上可知長鴻公司因將本工程土方工程部分轉包予永極公司，並委由永極公司全權管理土方部分之開挖、餘方處理，又因就餘方價購部分，亦係由永極公司自行製作四聯單及日報表計算價購款，是以，對長鴻公司現場人員而言，永極公司為處理土石方之包商，為有權將土石方外運之廠商，參以證人林錚懋於原審審理時證稱：榮懋公司代永極公司運送至指定地點及榮懋公司向永極公司購得砂石自行外運之部分，時間是重疊的等語(見原審卷二第84頁)，亦即，在榮懋公司退場前，榮懋公司砂石車於同時期或載運砂石至核定之外運處所，或自行載運至轉售砂石之同輝、鼎隆公司，外觀上難以明顯區分，且被告於調查時自承伊將剩餘土石方販售予林錚懋之事並未告知長鴻公司(見調查卷第4頁反面)，則長鴻公司既不知情，於永極公司指派之砂石車輛出車時，緣於人力關係及雙方互動模式，未於現場一一核實外運車輛是否確實記載四聯單並依指定地點載運，與長鴻公司是否於現場設有保全、圍籬等防閒設施，要屬無涉，故被告一再以長鴻公司於現場設有保全、圍籬，永極公司不可能私自外運乙節資以辯稱伊無本案犯行云云，尚非可採。
五、被告私自外運販售本工程土石方予榮懋公司，所得款項侵吞入己：
（一）被告坦承有於100年底至101年2月間將本工程剩餘土石方販售予榮懋公司，數量約8、9000立方公尺，貨款約200餘萬元等語(見調查卷第4至5頁)，核與證人林錚懋證述之情節相符，並有永極公司開立予榮懋公司之統一發票5紙在卷可資佐證(見調查卷第37-38頁)。
（二）證人林錚懋證稱伊係將購買之砂石再轉售予同輝公司及鼎隆公司，砂石是自工地直接載至同輝公司及鼎隆公司乙節，核與證人即同輝公司經理廖金濱、證人即鼎隆公司負責人陳月梅證述情節相符(見調查卷第80-82頁、85-87頁，偵卷第66頁)，並有榮懋公司開立予同輝公司之發票影本共3紙、開立予鼎隆公司之發票影本共5紙在卷可稽(見調查卷第44-47頁)。
（三）另就本案自行外運販售土石方之數量、金額，證人林錚懋固於偵查中陳稱：伊於101年年初以1立方米約320元之價格向永極公司王敬亨購買本工程約8400立方米的剩餘土石方，總價270萬元(見調查卷第29頁)，然其於原審審理中證稱：伊不記得確切之數量、金額，當時回答只是印象，以其提出之發票金額為準，每立方米320元是不含稅之價格等語(見原審卷二第83頁反面、第85頁)，則依其於調查中提出永極公司開立之發票影本5紙，金額共計為273萬3000元(含稅，不含稅為260萬元，見調查卷第37-38頁)，按1立方公尺320元不含稅之價格計算結果，榮懋公司所購得之土石方應共計為8125立方公尺(0000000÷320＝8125)。準此，證人林錚懋證稱伊將其中之6150立方公尺轉售予鼎隆公司，將剩餘之土石方連同另太平地區工地之土石方販售予同輝公司(共計5069.97立方公尺)，依上開購買土石方之數量計算，其轉售予同輝公司部分應為1975立方公尺(0000-0000＝1975)，起訴書記載被告擅自將本工程8400立方公尺轉售予榮懋公司，及榮懋公司將其中之2250立方公尺土石方再轉售予同輝公司，容有誤會，應予更正。
（四）又據證人林錚懋證稱，伊已將購買土石方款項全數以現金交付被告(見原審卷二第78頁)，此被告亦不否認有經手該筆購買土石方款項，惟其於偵查初始陳稱：伊有將砂石款扣除伊應得之利潤後繳回永極公司，伊不記得伊將應得的款項如何處理，應該已經花光了云云(見調查卷第5頁反面)，而證人邱春利於原審審理初次作證時亦附和證稱：被告有將販售所得之砂石款以現金繳回永極公司，伊存到銀行戶頭云云(見原審卷一94頁反面)，然經原審請其提出銀行存款資料，卻未能提出， 嗣復 改稱：伊在100年6、7月後就沒有管公司帳務等語(見原審卷一第217頁反面)；其後，被告於審理時即陳稱：因長鴻公司沒有付工程款，伊將該砂石款拿去墊給小包等語(見原審卷二第94頁反面)，由此過程以觀，被告稱伊已將款項繳回永極公司云云，顯非實情，究其實際，無非係掩飾該等款項之下落；又雖辯護人具狀以永極公司富邦銀行中和分行帳戶於100年8月5日存入25萬、9月5日存入現金20萬、9月6日存入187萬元，用資證明被告確已將販售之砂石款繳回永極公司，然依本案證人林錚懋、廖金濱、陳月梅及被告所陳，被告係於100年年底至101年2月販售本工程土石方予榮懋公司再轉售予同輝、鼎隆公司，則上開款項往來日期，早在本案販售土石方之前，顯係臨訟拚湊，況核對該帳戶之交易明細，自100年10月後至101年6月間，均未見有大額現金存入(見原審卷一第146-147頁)，足認辯護人此部分為被告所辯並無足採。
（五）基上，被告明確知悉依永極公司與長鴻公司之約定，不得外運土石至非核定之3家外運處所，且本案販售之土石方數量為8125立方公尺、所得金額含稅達273萬3000元，數額非小，被告統籌本工程，並掌管財務收支，且本案亦係由被告出面收受款項，暨永極公司財務於後期實際上均係由被告一人掌控、管理之情形以觀，該外運販售之砂石款項，應係由被告個人取得支配無訛，是被告有將其因業務關係管理之工地土石方，利用長鴻公司將土石方外運、申報全權由永極公司自主管理之漏洞，未依約執行，反私自外運並將變賣所得款項全數侵吞入己之犯行甚明。
六、綜上所述，被告前揭所辯，均核無足採，本案事證明確，被告前揭業務侵占犯行，堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告自100年年底至101年2月間止，多次販售本工程砂石予榮懋公司並由營懋公司將土石方外運得款之業務侵占犯行，顯係利用同一機會，在密切接近之時間，就同一犯罪構成要件之事實，本於單一犯意接續進行，以實現一犯罪構成要件之單一行為，屬接續犯，應以一罪論處。
二、檢察官起訴書雖認邱春利係屬共犯。然經查邱春利僅為永極公司之名義負責人，本工程實係被告王敬亨個人主導，業已詳述如前，是本件尚難認邱春利就本案犯行與被告王敬亨間具有犯意聯絡及行為分擔而為共犯，起訴書請求對邱春利論以共犯，尚有誤會，附此敘明。
肆、本院駁回上訴之理由：原審認被告前揭業務侵占罪行，事證明確，援引刑法第336條第2項之規定，並審酌被告身為公共工程之下包廠商實際負責人，不知恪盡職守，利用其職務上之機會將管領之砂石外運販售圖利，除損及長鴻公司就本工程土方工程之權益外，並導致內政部營建署亦因此短少土石方價購款之營收，而其販售所得金額高達273萬3千元，金額非少，再加以被告犯後否認犯行，飾詞推託，顯無悔意，再兼衡其自述為高中肄業之智識程度、目前無業、育有2子、因憂鬱症長期就診及服藥，有長偕紀念醫院診斷證明書在稽可考（見原審卷二第98頁、106頁）等一切情狀，量處有期徒刑2年，以資懲儆；併就沒收部分說明：按中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，均自105年7月1日施行，105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3定有明文。次按刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，故本件之沒收，即應適用裁判時即修正後之規定。而修正後刑法關於犯罪行為人取得犯罪所得應沒收規範，增訂刑法第38條之1條文，其第1、3、4項分別規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第1項）」「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第3項）」「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第4項）」申言之，沒收犯罪不法所得之作用僅在於取回行為人或第三人不法增加之財產利益，其主要目的不在於制裁行為人之犯罪，而是向大眾宣示「任何人不得保有犯罪所得」、「任何人不得自犯罪獲利」，著重於剝奪因為刑事不法行為所獲取之利益，減少行為人再犯之經濟誘因，避免行為人之主刑制裁效果因為保有不法獲利而被抵銷，藉此達成一般預防及特別預防之效果。又犯罪利得範圍，參考增訂刑法第38條之1立法理由謂：「…基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」是採行不扣除犯罪成本之總額原則之立法意旨，至為明顯。經查，本件被告侵占其管理之土石方後販售所得之總金額合計為273萬3000元，即其實際犯罪所得為273萬3000元，本案亦核無刑法第38條之2第2項得不宣告沒收之情形，爰依刑法第38條之1第1項前段、第4項之規定，宣告沒收，並依同條第3項諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等情。經核原判決認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴仍執陳詞否認有何前揭業務侵占罪行，核屬無據，業經分述如前，其所提上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官徐松奎到庭執行職務。
中華民國107年7月12日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官卓進仕法官李進清以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官賴成育中華民國107年7月12日