裁判字號：臺灣臺北地方法院102年訴字第37號刑事判決
裁判日期：民國103年02月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決102年度訴字第37號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告宋偉翠選任辯護人蔡全淩律師
曾郁榮律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第24631號），本院判決如下：
主文宋偉翠販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月。緩刑叁年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。未扣案之行動電話壹支(內含門號0000000000號SIM卡壹張)沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、宋偉翠明知愷他命係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意，於民國101年10月26日凌晨3時45分及48分許，經 林俊銘 使用之0000000000號行動電話與宋偉翠所有門號0000000000號之行動電話連繫交易愷他命事宜，旋於同日凌晨4時30分許，宋偉翠在臺北市○○區○○街○○巷口之路旁，以新臺幣(下同)1,500元之價格，將不詳數量之第三級毒品愷他命1小包，販售予林俊銘。嗣為警循線監聽林俊銘所使用之上開門號行動電話始悉上情，並至宋偉翠及其男友 何少軒 (不知情)共同位於臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號5樓頂之住處，經其等同意搜索，扣得愷他命3包(惟此部分不予宣告沒收，詳後述)。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。
本案公訴人、辯護人及被告於本院對於本判決後述所引用供述證據之證據能力均表示沒有意見(見本院卷第72頁背面至第73頁、第129至第132頁背面)，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院認以之作為證據為適當，是依上述法律明文規定，均得作為證據。
二、至本案後述所引用之其餘非供述證據，因與本案間有證據關連性、且具備證據真實性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，況檢察官、被告及辯護人對該等經引用之證據之證據能力亦不爭執，自應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實業據被告宋偉翠於偵查及本院審理時坦承不諱（見101年度偵字第24631號卷〈下稱偵卷〉第49頁、本院卷第130頁），證人即購毒者林俊銘於偵查中亦證述購毒及查獲經過明確(見偵卷第43頁背面至第44頁背面)，並有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據證明書、宋偉翠及何少軒自願受搜索同意書、被告宋偉翠門號0000000000號行動電話與林俊銘門號0000000000號行動電話之監聽譯文、本院核發之通訊監察書、通聯調閱單、全戶查詢資料、檔案照片、本院核發之林俊銘另案搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、贓證物認領保管單等在卷可佐（見偵卷第22至26頁、第10至第11頁、第95至第97頁、101年度警聲搜字第1998號卷第18頁、第29至第36頁、第43至第61頁、第65至第77頁、第87頁、第88至第89頁、第93頁)。
二、又本件雖無從自被告供述查知其交付毒品之利得若干，惟販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。況查，販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實行，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。查被告與證人林俊銘並非親故，然竟於接獲林俊銘要求購買愷他命之電話後應允之，甚且隨即攜帶愷他命前往約定地點，交付出售該毒品，而甘冒遭查獲後勢必面臨重刑之風險，足見被告所為確屬有利可圖，否則何需冒險為之，本件被告販賣愷他命予證人林俊銘，自係基於營利之意圖而為，甚屬明確。至被告固於本院準備程序庭訊問時否認有販毒，辯稱僅係幫林俊銘代買云云(見本院卷第43頁背面至第44頁、第71頁背面至第72頁、第89頁)，惟經被告於審理時坦認：伊當時如此回答係因認為沒有多賺錢，不會構成販賣毒品罪，故均以審理程序所述為準等語(見本院卷第130頁及第133頁背面)，是被告已於本院審理時自白甚詳，被告應係基於意圖營利而販賣上揭毒品，被告前揭任意性自白核與事實相符，堪以採信，本案事證已臻明確，其犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。依該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院100年度臺上字第533號判決意旨參照）。查被告於本案偵查及審判中均自白確有販賣第三級毒品愷他命之事實，已如前述，自有毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之適用，應予減輕其刑。
四、另按販賣第三級毒品罪之法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以低於法定最低本刑之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則（最高法院96年度臺上字第6103號、97年度臺上字第4319號判決意旨可資參照）。查被告係臨時受證人林俊銘請託而被動販售愷他命1次，販售對象僅有1人，所得款項亦僅1,500元，獲利甚微，其犯罪情節當非大中盤毒梟者可資比擬，主觀惡性亦有明顯不同，衡以上情，倘處以法定最低刑度即有期徒刑5年，仍屬情輕而法重，堪認被告所為販賣愷他命犯行之犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，酌減其刑，並依刑法第70條之規定遞減之。
五、另按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項規定甚明。此所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查而查獲其他正犯或共犯者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，須具有先後且相當之因果關係（最高法院101年度臺上字第264號、100年度臺上字第7133號判決參照）。
經查，本案被告固於偵查中供稱其毒品來源為真實姓名年籍不詳、綽號「 阿亮 」之人，惟查，檢警依被告提供之情資實施偵查後，迄本院判決前尚未查獲「阿亮」有販賣毒品予被告之犯行，有臺北市政府警察局刑事警察大隊102年2月1日北市警刑大六字第字第00000000000號函附卷可查（見本院卷第22至第26頁）。準此，被告此部分所供述之「毒品來源」是否為真，尚無從證明，其所為核與「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之構成要件不符。從而，本案被告尚無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。
六、爰審酌被告本應深知毒品戕害身心，販賣毒品行為嚴重危及社會秩序及他人身心健康，竟不思循正當途徑賺取生活所需，為謀一己之私利，漠視毒品之危害性，仍販賣第三級毒品，危害國民身心健康及社會風氣，甚屬不當，惟念其犯後坦承犯行且多次表達悔意，態度尚可，暨其年紀尚輕，思慮難免不周，復別無前案紀錄之素行、犯罪動機、目的、手法、智識程度等一切情狀，兼參酌公訴人於起訴書亦請求從輕量刑之意見，量處如主文所示之刑，以資懲戒。
七、又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份存卷可查，其因一時失慮，致涉犯本案罪行，惟犯後已坦承犯行，深具悔意，本院認被告經此教訓，當知警惕，而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知緩刑3年。另為促使被告日後得以約束己身並知曉尊重國家法治之重要，並填補其犯行對法秩序造成之破壞，本院認除前開緩刑宣告外，尚有課予被告一定負擔之必要，併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期間付保護管束，另依刑法第74條第2項第5款之規定，諭知被告於緩刑期間之本判決確定後2年內應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，以勵自新兼收惕儆之效。若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告。
八、沒收之諭知：
(一)按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。此係採義務沒收主義，凡供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，均應宣告沒收，不能沒收，追徵其價額或以其財產抵償之，法院無審酌之餘地（最高法院99年度臺上字第6442號判決意旨參照）。
又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第
5次刑事庭會議（二）決議意旨參照）。查本件被告販賣毒品所得之金額1,500元雖未扣案，然亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，是依前揭決議所述，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
(二)查未扣案之不詳廠牌之行動電話(含搭配門號0000000000號之SIM卡1張)1支(原已扣案，但於偵查中已由檢察官發還)，均係被告所有（見本院卷第132頁），並用以與林俊銘聯絡販賣毒品事宜，均係供犯毒品危害防制條例第4條犯罪所用之物，爰依該條例第19條第1項規定併為沒收之諭知，如全部或一部不能沒收，應依法追徵其價額。
(三)至於扣案之愷他命3小包(淨重不足3公克)，固經行政院衛生署食品藥物管理局檢驗檢出愷他命成分，此有該局檢驗報告書附卷可證(見本院卷第12頁及背面)，惟其中2包為何少軒所有，剩下1包為被告所有，且為伊自己施用，為被告於本院審理程序中自承在卷(見本院卷第131頁背面)，均核與本案論罪科刑之犯行無關，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林錦鴻到庭執行職務。
中華民國103年2月12日
刑事第二庭審判長法官吳勇毅
法官林幸怡法官周泰德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官李玟郁中華民國103年2月14日附錄本案論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。