臺灣高等法院高雄分院91年度上訴字第526號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第526號刑事判決

裁判日期：民國91年05月14日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第五二六號
上訴人即被告丙○○選任辯護人 吳建勛 律師
游雪莉 張清雄 右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第二三三六號中華民國九十年二月五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第九五六五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○共同連續於劃定之野生動物保護區內，犯未具族群量逾越環境容許量之條件，獵捕保育類野生動物之罪，處有期徒刑拾月，緩刑參年。
扣案之臺灣長鬃山羊壹隻、山羌參隻（以上均為死屍）及獵具土造獵槍（獲案槍枝管制編號︰0000000000號）壹支，均沒收。
事實
一、丙○○係布農族之山地原住民，為生活習慣特殊國民，於民國九十年五月十日，未經許可，為供作生活工具之用，委由同村不詳姓名、年籍年約五十餘歲之男性
原住民製造可發射金屬具有殺傷力之土造獵槍（獲案槍枝管制編號︰0000000000號）一支而持有之；另於九十年五月十四日，為參加彰顯原住民生活文化之「高雄縣桃源鄉二○○一年辦理全國原住民布農族打耳祭儀」，即在其高雄縣桃源鄉寶山村寶山巷五二號住處，備妥以拆解一般沖天砲內之火藥加上鋼珠合於上開土造獵槍發射之火藥五發，於是日下午三時許，夥同乙○○（業經原審判處有期徒刑陸月，上訴本院後撤回上訴確定）出發至高雄縣茂林鄉荖濃事業區第十九號國有林班地狩獵，二人甲知臺灣長鬃山羊（Capricorniscrispusswinhoei）、山羌（麂，Muntiacusreevesimicrurus）均係經主管機關公告之珍貴稀有保育類野生動物，且無臺灣長鬃山羊、山羌族群量逾越環境容許量或基於學術研究或教育目的，經中央主管機關許可等情形，而甲知高雄縣茂林鄉荖濃事業區第十九號國有林班地，業依野生動物保育法劃定為野生動物保護區，竟為圖參加前開打耳祭儀使用，持上開土造獵槍及加上鋼珠之火藥五發，基於概括之犯意，連續在高雄縣茂林鄉荖濃事業區第十九號國有林班地之野生動物保護區內，先後獵捕珍貴稀有保育類野生動物臺灣長鬃山羊一隻、山羌三隻，由乙○○負責提攜，並將該珍貴稀有保育類野生動物四隻綁在由乙○○所騎乘牌照號碼ＬＤＢ—○七六號機車之後車架上，另附載持有上開土造獵槍之丙○○。嗣於九十年五月十五日凌晨一時許，在高雄縣茂林鄉荖濃事業區第十九號國有林班地某處工寮前，為警當場查獲，並扣得上開獵具土造獵槍一支（加上鋼珠之火藥五發部分已耗用殆盡）、臺灣長鬃山羊一隻及山羌三隻等物（由六龜鄉公所具領交高雄縣政府保管）。
二、案經高雄縣警察局六龜分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○直承有於右揭時地持上開土造獵槍及加上鋼珠之火藥，以參加打耳祭儀之機會，與原審共同被告乙○○獵捕臺灣長鬃山羊及山羌等事實，惟辯稱︰鄉公所告知打耳祭儀可以允許打獵，因為當時鄉公所尚未發公文，村長通知時並未通知何處不能去，亦未說僅能射殺何種動物，伊開槍時並不知打到保育類野生動物云云。
二、經查︰
（一）、被告丙○○為布農族之山地原住民，為生活習慣特殊國民；而高雄縣桃源鄉
為傳承原住民布農族傳統狩獵文化，強化原住民部落文化教育根基，及落實政府對弱勢族群社會文化扶持，辦理二○○一年全國原住民布農族打耳祭儀暨傳統競技系列活動，其中獵捕、宰殺野生動物之種類限定為山豬、飛鼠、野牛等非屬於保育類野生動物，獵捕區域亦僅限定為梅蘭段、梅山段、桃源段、勤和段、復興段、復興溫泉一○四林班地、一○五林班地、清水段、建山段、寶山段、藤枝段等原住民保留地，獵捕工具為陷阱、套繩、番刀等，有法務部戶役政連結作業系統—全戶戶籍資料、高雄縣桃源鄉公所九十年十月二十三日（九○）桃鄉農業字第六一○七號函檢附臺灣原住民利用野生動物審核通知書數紙、高雄縣桃源鄉公所九十年五月八日九○桃鄉農業字第二七一八號函檢附高雄縣桃源鄉參加九十年度全國原住民布農族打耳祭儀活動狩獵人員名冊各乙紙、高雄縣桃源鄉二○○一年辦理全國原住民布農族打耳祭儀暨傳統競技系列活動實施計劃書及各組經費概算表各乙份在卷可稽，堪認為真實。
（二）、被告丙○○與原審共同被告乙○○二人所獵捕之臺灣長鬃山羊一隻、山羌三
隻，均為主管機關依野生動物保育法指定公告為珍貴稀有保育類動物，且高雄縣茂林鄉荖濃事業區第十九號國有林班地山羌、臺灣長鬃山羊族群並未有逾越環境容許量之情形，業據證人高雄縣六龜鄉公所秘書 柯新武 、屏東林管處六龜工作站技術士 劉至上 分別於警詢及偵查中證述屬實，復有國立屏東科技大學技術合作處野生動物保育服務中心物種鑑定書二紙、高雄縣政府九十年十一月十三日九十府農自字第九○○○一九七七二七號函贓物認領收據乙紙及查獲照片乙幀附卷足憑。並有上開獵具土造獵槍一支（獲案槍枝管制編號︰0000000000號）扣案足憑，而該支土造獵槍一支係以金屬槍管、木質槍身組合而成，以打擊底火引爆填裝於槍管內火藥為發射動力，其機械性能良好，認具殺傷力乙節，經送鑑驗屬實，有內政部警政署刑事警察局九十年五月三十日刑鑑字第七三三九六號鑑驗通知書乙紙在卷可稽。
（三）、按地方主管機關得就野生動物重要棲息環境有特別保護必要者，劃定為野生
動物保護區，擬訂保育計畫並執行之；必要時，並得委託其他機關或團體執行。前項保護區之劃定、變更或廢止，必要時，應先於當地舉辦公聽會，充分聽取當地居民意見後，層報中央主管機關，經野生動物保育諮詢委員會認可後，公告實施。中央主管機關認為緊急或必要時，得經野生動物保育諮詢委員會之認可，逕行劃定或變更野生動物保護區。主管機關得於第一項保育計畫中就下列事項，予以公告管制：一、騷擾、虐待、獵捕或宰殺一般類野生動物等行為。二、採集、砍伐植物等行為。三、污染、破壞環境等行為。
四、其他禁止或許可行為，野生動物保育法第十條定有甲文。查高雄縣茂林鄉荖濃事業區第十九號國有林班地，業經主管機關依野生動物保育法劃定為野生動物重要棲息環境之野生動物保護區並公告在案，有行政院農業委員會林務局屏東林區管理處九十年十一月十九日九十屏育字第九○六一一四四三號函附卷足憑；且高雄縣茂林鄉荖濃事業區第十九號國有林班地，亦非屬梅蘭段、高中段、勤和段、復興段或其他原住民保留地，亦有高雄縣桃源鄉公所九十年一月十九日（九○）桃鄉農業字第六六六五號函在卷可考；而被告丙○○與原審共同被告乙○○分別於偵審中供承渠等乃在國有第十九號林班地狩獵等情不諱，參以原審共同被告乙○○亦於警訊中自白曾於進入林班地林道時，看見國有第十九號林班地為生態自然保護區之敬告標語等語，足認被告丙○○與原審共同被告乙○○二人進入高雄縣茂林鄉荖濃事業區第十九號國有林班地之際，即已甲知渠等在該國有林班地內，並非該次打耳祭儀申請獵捕區域，不得有騷擾、虐待、獵捕或宰殺一般類野生動物之行為，遑論有持上開土造獵槍及加上鋼珠之火藥等非屬該次打耳祭儀所用之獵捕方式，獵捕珍貴稀有保育類野生動物之行為，是被告丙○○持上開土造獵槍及加上鋼珠之火藥進入野生動物重要棲息環境之野生動物保護區內獵捕野生動物，即有認識及預見將開槍獵捕保育類野生動物之情事，詎仍持上開土造獵槍獵捕臺灣長鬃山羊一隻、山羌三隻等珍貴稀有保育類野生動物，益見被告丙○○對於開槍獵捕該珍貴稀有野生動物，並不違反其自始之本意。
（四）、綜上所述，被告丙○○確有與原審共同被告乙○○共同於劃定之野生動物保
護區內，以土造獵槍獵捕未具族群量逾越環境容許量條件之保育類野生動物臺灣長鬃山羊一隻、山羌三隻，情極灼然。被告丙○○所辯︰鄉公所尚未發公文，村長通知時並未通知何處不能去，亦未說僅能射殺何種動物，伊開槍時並不知打到保育類野生動物云云，核係臨訟圖卸刑責之飾詞，不足採信。本案事證已臻甲確，被告丙○○犯行洵堪認定。
三、查被告丙○○與原審共同被告乙○○共同在高雄縣茂林鄉荖濃事業區第十九號國有林班地之野生動物保護區內，由被告丙○○持土造獵槍獵捕珍貴稀有保育類野生動物臺灣長鬃山羊、山羌之行為，核被告丙○○所為，係違反野生動物保育法第四十一條第一項第一款未具該法第十八條第一項第一款獵捕保育類野生動物未具族群量逾越環境容許量之條件，獵捕保育類野生動物罪。被告丙○○與原審共同被告乙○○，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告丙○○在高雄縣茂林鄉荖濃事業區第十九號國有林班地之野生動物保護區內，犯野生動物保育法第四十一條第一項第一款之罪，應依同法第四十一條第二項之規定，加重其刑至三分之一。被告丙○○持土造獵槍獵捕珍貴稀有保育類野生動物臺灣長鬃山羊、山羌，雖侵害相同之野生動物保育法益，惟其開槍獵捕保育類野生動物後，其行為即屬完成，且槍聲巨響必然造成其他保育類野生動物奔逃躲避，被告自須再行追躡搜尋，方能再行獵捕，其行為自屬可分。況被告丙○○於本院審理中亦稱：
．．．我是在十五日凌晨一點多去十九號國有林班地，凌晨一點多的時候打到山羌，打到二點多，就打了一隻山羊、三隻山羌共四隻，因為動物到晚上才出來，所以晚上去打獵，打獵四隻是在同一林區不同地點打到的．．．」（見本院九十一年四月三十日審判筆錄），益足見被告丙○○之獵捕保育類野生動物臺灣長鬃山羊、山羌，在時間差距上，可以分割，各具獨立性，且手法相同，反覆為之，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並遞加重其刑。
四、原審認被告丙○○罪證甲確，予以論罪科刑，固非無見。惟⑴、被告丙○○所涉未經許可製造子彈部分，尚乏積極證據足資證甲（詳如後述），原審認被告丙○○成立未經許可製造子彈，容有未洽；⑵、被告丙○○之獵捕保育類野生動物，在時間差距上，可以分割，各具獨立性，且手法相同，反覆為之，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，原審認應成立接續犯，亦未洽；⑶、按依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，須被告犯罪情狀可憫恕者，方得為之；本件被告丙○○連續於劃定之野生動物保護區內，以獵槍獵捕珍貴之保育類野生動物，難認有何情堪憫恕之處，原審徒以被告參加打耳祭且係傳統文化，而依刑法第五十九條之規定減輕其刑，亦有未洽。被告丙○○上訴意旨，指摘原判決有⑴部分之不當，為有理由，其雖未指摘原判決有前開⑵、⑶部分之不當，惟原判決被告丙○○部分既有可議，自應由本院不就原判決被告丙○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告丙○○為布農族之山地原住民，為參加表彰布農族傳統生活文化之打耳祭儀致罹刑章，其犯罪情節較諸原審共同被告乙○○為重，及其生活狀況、智識程度，犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。末查，被告丙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各乙份在卷可按，經此次起訴審判後，當能知所警惕，信無再犯之虞，本院認被告丙○○部分所宣告之主刑部分以暫不執行為適當，併宣告緩刑三年，用啟自新。至扣案之臺灣長鬃山羊一隻、山羌三隻，雖已死亡，亦應依野生動物保育法第五十二條第一項前段之規定，併予宣告沒收；又扣案土造獵槍（獲案槍枝管制編號︰0000000000號）一支為供違犯野生動物保育法非法獵捕保育類野生動物之獵具，亦據被告丙○○供甲在卷，爰依野生動物保育法第五十二條第一項後段之規定，併予宣告沒收。至於前述加上鋼珠之火藥五發部分，雖被告丙○○所有，且供犯罪所用之物，惟既已耗用殆盡，客觀上已不存在，爰不另為沒收之諭知，併予敘甲。
五、公訴意旨另以上訴人即被告丙○○於九十年五月十四日，未經許可持有自製可發射金屬或子彈具有殺傷力之土造獵槍一把及子彈數發，於同日下午三時許，與原審共同被告乙○○前往高雄縣茂林鄉荖濃事業區第十九號國有林班地獵捕野生動物，認被告丙○○此部分另涉有槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第一項及同條例第十二條第四項之罪嫌。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零二條第四款分別定有甲文。經查︰
（一）、被告丙○○被訴製造持有土造獵槍一把部分：
查被告丙○○為布農族之山地原住民，為生活習慣特殊國民；而高雄縣桃源鄉為傳承原住民布農族傳統狩獵文化，強化原住民部落文化教育根基，及落實政府對弱勢族群社會文化扶持，辦理二○○一年全國原住民布農族打耳祭儀暨傳統競技系列活動之事實，有法務部戶役政連結作業系統—全戶戶籍資料、高雄縣桃源鄉公所九十年十月二十三日（九○）桃鄉農業字第六一○七號函檢附臺灣原住民利用野生動物審核通知書數紙、高雄縣桃源鄉公所九十年五月八日九○桃鄉農業字第二七一八號函檢附高雄縣桃源鄉參加九十年度全國原住民布農族打耳祭儀活動狩獵人員名冊各乙紙、高雄縣桃源鄉二○○一年辦理全國原住民布農族打耳祭儀暨傳統競技系列活動實施計劃書及各組經費概算表各乙份在卷可稽。被告丙○○既為布農族之山地原住民，為生活習慣特殊國民，其未經許可，持有扣案之自製土造獵槍（獲案槍枝管制編號︰0000000000號）一支，目的在於傳承原住民布農族傳統狩獵文化，供作生活工具之用，已如前述；而依九十年十一月十四日公布之槍砲彈藥刀械管制條例第二十條第一項之規定，原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，僅科處新臺幣二萬元以下之行政罰鍰，並不適用該條例有關刑罰之規定。是被告丙○○此部分犯行，本應依刑事訴訟法第三百零二條第四款之規定，諭知免訴之判決，惟公訴人認此部分與前開論罪科刑之違反野生動物保育法罪部分有方法結果之牽連關係，屬裁判上一罪，依審判不可分之原則，爰不另為免訴之諭知。
（二）、被告丙○○被訴製造持有子彈數發部分：
１、訊據被告丙○○堅決否認涉有此部分犯行，辯稱：我沒有製造五顆子彈，只是買沖天炮，要射擊時將火藥用塑膠管放入槍管，放入鋼珠，然後用棍子塞緊，再點燃底火發射，並未製造持有子彈等語。
２、查九十年十一月十四日公布之槍砲彈藥刀械管制條例第二十條第一項之規定，原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，僅科處新臺幣二萬元以下之行政罰鍰，不適用該條例有關刑罰之規定。此項規定內容雖未包括製造持有供該獵槍使用之子彈，惟其情節較重之未經許可製造、運輸或持有自製之獵槍，已不適用該條例有關刑罰之規定，其情節較輕之製造持有供該獵槍使用之子彈，反應受該條例刑罰制裁；且原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍不受該條例刑罰制裁，其立法目的在於生活習慣特殊國民，為供作生活工具之用，故不應以刑罰制裁。惟既係供作生活工具之用，使用獵槍不能無子彈，製造、持有自製之獵槍不受該條例刑罰制裁，其製造持有供該獵槍使用之子彈，仍應受該條例刑罰制裁，是否合乎立法之本旨，均值深究。
３、況本件並無任何被告丙○○所製造之子彈或使用後之彈頭、彈殼扣案，已難憑以認定被告丙○○有何製造持有子彈之犯行。雖被告丙○○曾於原審供稱：「．．．那天我們帶了五顆子彈，子彈是以一般沖天炮（雜貨店買的）原料加上鋼珠做成的，我共做了五發．．．」云云（見原審卷五一頁），惟一般所稱之「子彈」，應包括由彈頭、彈殼、火藥、底火等組合而成一獨立完整可供槍砲發射之物，本件被告丙○○於原審所供五顆「子彈」，僅以一般沖天炮原料加上鋼珠做成，欠缺彈殼、底火，已難認係一般所稱之「子彈」，而該支土造獵槍（獲案槍枝管制編號︰0000000000號）經送鑑驗結果，係「以打擊底火引爆填裝於槍管內火藥為發射動力」，有內政部警政署刑事警察局九十年五月三十日刑鑑字第七三三九六號鑑驗通知書乙紙在卷可稽，顯見該支土造獵槍係以填裝於槍管內火藥為發射動力，並非一般所稱之「子彈」以彈殼內之火藥為發射動力。再上開土造獵槍於本院審理中經當庭勘驗結果：
「板機上方槍膛上部分只能放底火，不能放子彈。」（見本院九十一年四月三十日審判筆錄），益足徵本件上開土造獵槍僅係以打擊底火引爆填裝於槍管內之火藥為發射動力，並無一般所稱之「子彈」以供射擊，自不足認被告丙○○有製造、持有子彈之犯行。被告丙○○於原審所供「那天我們帶了五顆子彈」、「我共做了五發」云云，核與事實不符，尚難資為其不利之論據。此外，復無其他證據足資證甲被告丙○○有公訴人所指之製造、持有子彈之犯行，不能證甲被告丙○○此部分之犯罪，本應依刑事訴訟法第三百零一條第一項之規定，諭知被告丙○○此部分無罪之判決，惟公訴人認此部分與前開論罪科刑之違反野生動物保育
法罪部分有方法結果之牽連關係，屬裁判上一罪，依審判不可分之原則，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、野生動物保育法第四十一條第一項第一款、第二項、第五十二條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第五十六條、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國九十一年五月十四日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官周賢銳
法官莊崑山法官陳中和右正本證甲與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官梁美姿中華民國九十一年五月十六日附錄：本判決論罪科刑法條：
野生動物保育法第四十一條有下列情形之一，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上一百萬元以下罰金：
一未具第十八條第一項第一款之條件，獵捕、宰殺保育類野生動物者。
Ｋ