裁判字號：臺灣高雄地方法院104年訴字第1413號民事判決
裁判日期：民國105年04月26日
裁判案由：確認債權不存在等
臺灣高雄地方法院民事判決104年度訴字第1413號原告陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 陳勝宏 訴訟代理人 李玲玲 律師複代理人 林文鑫 律師訴訟代理人 唐榮宏 訴訟代理人 呂季美 被告 呂進興 被告 郭新田 被告 李香琼 被告 陳麗妃 共同訴訟代理人 洪國欽 律師當事人間確認債權不存在等事件，本院民國105年4月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告郭新田與被告呂進興間就高雄市○○區○○段○○○地號（應有部分四分之一）土地，於民國一百零三年十二月二日所為之買賣契約之債權行為及民國一百零三年十二月十一日所為之所有權移轉登記之物權行為均不存在。
被告呂進興就前開土地於民國一百零三年十二月十一日以買賣為登記原因，向高雄市旗山地政事務所辦理之所有權移轉登記之物權行為塗銷，並回復所有權登記予被告郭新田。
被告李香琼就前開土地於高雄市旗山地政事務所103年旗專字第○○二零號收件、義務人：呂進興、內容：所有權移轉登記之請求權，於民國一百零三年十二月十五日之預告登記應予塗銷。確認被告郭新田與被告呂進興間就坐落高雄市○○區○○段○○○○號（應有部分四分之一）土地，於民國一百零三年十二月三日登記次序二號，權利價值新台幣貳佰萬元之普通抵押權及其擔保之抵押債權不存在。
被告呂進興應塗銷前開不動產抵押權之設定登記。
確認被告郭新田與被告陳麗妃間就坐落高雄市○○區○○段○○○○號（應有部分四分之一）土地，於民國九十年四月四日登記次序一號，權利價值新台幣參佰萬元之普通抵押權及其擔保之抵押債權不存在。
被告陳麗妃應塗銷前開不動產抵押權之設定登記。
原告假執行之聲請駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）被告郭新田前向高雄旗山信用合作社（已於民國87年概括讓與原告）借款新台幣（下同）310萬元，逾期未清償，尚積欠本金310萬元及利息、違約金未清償。坐落高雄市○○區○○段○○○號（權利範圍4分之1）土地（下稱系爭土地）原為郭新田所有，郭新田於103年12月2日，以買賣為原因，聲請辦理所有權移轉登記予被告呂進興，並於103年12月11日完成登記，復於同日將系爭土地設定擔保債權額為200萬元之普通抵押權（下稱系爭第二順位抵押權）予呂進興，嗣郭新田之配偶即被告李香琼於同年12月15日為預告登記（按：高雄市旗山地政事務所103年旗專字第3620號收件、義務人呂進興、內容所有權移轉之請求權），與常情有違，郭新田、呂進興就系爭土地間並無成立買賣關係之意思及行為，渠等就系爭土地買賣之債權行為、移轉所有權登記之物權行為，及系爭第二順位抵押權均係出於通謀虛偽意思表示而無效，縱非通謀虛偽，呂進興設定該抵押權時，郭新田尚未完成100萬元價金給付，更無違約事實，並無違約金債權，依抵押權從屬性原則，該抵押權設定不成立。又李香琼與郭新田為配偶關係，應係通謀虛偽意思表示而為無效買賣行為，而為妨害債務人所有權行使之預告登記。
（二）被告陳麗妃就系爭土地雖設有擔保債權為300萬元之第一順位抵押權（下稱系爭第一順位抵押權），然陳麗妃迄今無行使抵押權拍賣系爭土地，於原告前聲請強制執行之案件（本院98年度司執字第93830號）中，均未行使抵押權，顯係通謀虛偽，縱非通謀虛○○○區○○段○○○○號之設定義務人為 郭春豐 、 陳氣 ，而債務人係陳氣，債務人既非郭春豐或郭新田，不能證明郭新田為債務人或郭春豐曾為郭新田清償債務，或郭春豐對郭新田有何300萬元之債權存在，縱郭春豐對郭新田有債權而指明設定予其配偶即陳麗妃以為擔保，亦違反民法第861條規定，及最高法院72年度台上字第2432號民事判例意旨，依抵押權從屬原則，抵押債權仍不存在，該抵押權亦失所附麗，自應予塗銷。茲以上開買賣、預告、抵押權設定等行為之存在，實已侵害原告對郭新田之債權，原告就系爭土地之抵押權設定、買賣移轉及預告登記行為是否為真正，自有確認利益。又郭新田既怠於行使權利，爰依民法第242條規定，代位郭新田行使民法第113條回復原狀請求權、第767條第1項中段除去妨害請求權，請求呂進興、李香琼、陳麗妃塗銷抵押權設定、所有權移轉登記及預告登記，回復登記至被告郭新田名下。爰依民事訴訟法第247條第1項、民法第242條、第113條及第767條第1項中段規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠確認郭新田與呂進興間就系爭土地於103年12月2日所為所有權移轉買賣契約債權行為及103年12月11日所為所有權移轉登記物權行為均不存在，㈡呂進興就系爭土地於103年12月11日以買賣為登記原因，向高雄市旗山地政事務所辦理之所有權移轉登記物權行為應予塗銷；李香琼就系爭土地於103年12月15日之預告登記應予塗銷，㈢確認郭新田、呂進興間就系爭土地於103年12月2日所為系爭第二順位抵押權及其擔保之抵押債權不存在，㈣呂進興應塗銷該抵押權設定登記，㈤確認郭新田、陳麗妃就系爭土地於90年4月4日所為系爭第一順位抵押權及其擔保之抵押債權不存在，㈥陳麗妃應塗銷該抵押權設定登記。
二、呂進興、郭新田、陳麗妃則以：郭新田前因積欠原告之債務遭拍賣不動產，已償還127萬餘元，原告主張郭新田仍積欠本金310萬元及利息、違約金並不實在，系爭土地之所有權移轉登記及系爭第一、第二順位抵押權設定均實在有效，原告應就被告間就上開行為均為通謀虛偽行為舉證說明之。呂進興因業務需要系爭土地，乃與郭新田簽立買賣契約，約定價款為400萬元，呂進興已於103年12月2日簽約時當場交付現金20萬元訂金予郭新田，嗣於同年月18日依約匯款80萬元入郭新田指定之帳戶（李香琼所有設於旗山郵局00000000000000帳戶），尾款300萬元部分，依買賣契約第3條約定「所有權移轉完竣後，買方需承擔賣方原先第一順位抵押權債權300萬元」，係由呂進興支付予陳麗妃，另為免郭新田於收受100萬價金後違約，呂進興乃依上開買賣契約第9條第2款違約罰則約定，先就其繳交之100萬元價金及違約金同額100萬元之價金債權預為抵押權登記，郭新田、呂進興間就系爭土地之買賣、系爭二順位抵押權之設定均為真正。又就系爭第一順位抵押權部分，陳氣因對旗山信用合作社積欠債務，而以其與郭新田共有之高雄市○○區○○段○○段000地號土地為抵押，因郭新田為替陳氣清償部分債務，乃央求訴外人郭春豐出面清償並以移轉該239地號土地為交換條件，嗣後陳氣亦將該239地號移轉予郭春豐，該239地號所設定抵押權擔保債權中，其中屬郭新田之債務300萬元係由郭春豐逐年攤還完畢，為確保郭新田日後如期清償及爭得配偶同意後，乃由郭新田於90年4月4日以系爭土地設定系爭第一順位抵押權予郭春豐之配偶即陳麗妃，是該抵押權設定亦為真正等語置辯。爰聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠郭新田尚積欠原告債務未清償，經原告取得本院89年度執字
第4025號債權憑證（原執行名義為本院87年度促字第16641號、第63048號支付命令暨確定證明書）在案。
㈡系爭土地原為郭新田所有，前於103年12月11日以買賣為原
因移轉所有權登記予呂進興，嗣於103年12月15日由郭新田之配偶即李香琼為所有權移轉請求權之預告登記。
㈢系爭土地分別於90年4月4日、103年12月3日設定系爭第
一順位、第二順抵押權予陳麗妃、呂進興。系爭土地原地號為高雄市○○區○○段○○○○號，經重劃○○○區○○段第20號。
四、兩造爭執事項：㈠郭新田、陳麗妃間所為設定系爭第一順位抵押權之行為，是
否係通謀虛偽意思表示？該抵押權所擔保之債權是否存在？㈡郭新田、呂進興間就系爭土地所為之買賣債權行為、所有權
移轉物權行為是否係通謀虛偽意思表示而無效？郭新田、呂進興間所為設定系爭第二順位抵押權之行為，是否係通謀虛偽意思表示？該抵押權所擔保之債權是否存在？㈢呂進興、李香琼就系爭土地是否存有買賣關係？李香琼就系
爭土地所為預告登記之行為是否為無效？㈣原告得否代位郭新田請求呂進興、李香琼、陳麗妃塗銷上開
所有權移轉登記、預告登記及抵押權設定登記？
五、郭新田、呂進興間就系爭土地所為之買賣債權行為、所有權移轉物權行為是否係通謀虛偽意思表示？郭新田、呂進興間所為設定系爭第二順位抵押權之行為，是否係通謀虛偽意思表示？該抵押權所擔保之債權是否存在？
（一）郭新田與呂進興就系爭土地之買賣行為，固有系爭土地買賣契約書為證（本院卷一第93至96頁），依契約書所載，雙方約定總價為400萬元，103年12月2日簽約時交付20萬元，第一期款80萬元，所有權移轉完峻後，賣方依約第9條規定點交標的物予買方之同時，買方現金或匯款方式給付之（103年12月18日匯入指定帳戶李香琼旗山郵局00000000000000），而呂進興確有將該80萬元第一期款匯至李香琼系爭約定帳戶，有陽信銀行旗山分行存簿資料及匯款收執聯可證（本院卷97至99頁），並有陽信商業銀行旗山分行104年9月10日函復存款對帳單、提款單及匯款單可證（本院卷一第252至259頁），且李香琼確有提領該筆款項，此有中華郵政股份有限公司旗山郵局函附提款單為證（本院卷二第88、89頁）。
（二）然查，系爭買賣契約書上雖有20萬元之簽收紀錄，惟系爭土地為郭新田所有，其上已設有第一順位抵押權300萬元予陳麗妃，於拍賣之執行上，無法獲得執行實益，而於103年12月2日將系爭土地設立第二順位之普通抵押權200萬元予呂進興，並同時於103年12月2日，以買賣之名義辦理過戶（即同日設定抵押權、同日移轉所有權予同一人），且僅間隔數日於103年12月15日，將所有權移轉請求權之預告登記予郭新田之配偶李香琼， 是渠 等行為，已違常理。且預告登記係呂進興與李香琼二人以買賣契約成立為由共同申請，惟其二人已自認無買賣事實，係郭新田出賣系爭土地未與其配偶李香琼商量，李香琼事後知悉不諒解，為安撫李香琼才辦理預告登記云云（答辯二狀第四頁），則該預告登記之買賣原因事實係屬虛偽不存在。況果預告登記是為擔保80萬元之價金支付，呂進興既已於103年12月18日完成匯款，何以李香琼之預告登記迄今未塗銷，且預告登記係對物之請求權所為之保全登記，並非價金債權之保全，該預告登記顯非擔保付款，而係限制登記名義人呂進興處分其土地權利所為之登記。該預告登記，顯係通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定，應屬無效。
（三）又契約約定尾款由買受人承擔對陳麗妃300萬元之抵押債務，但該抵押債務本金300萬元，於95年4月2日逾期，若加計年息百分之5之法定遲延利息，則該抵押債務已超過
300萬元，惟買受人呂進興於買受前未釐清抵押債務總額，取得所有權後，亦未清償或辦理抵押權承受或債務人變更，與正常買賣常情相違。則該尾款300萬元是否確已支付，尚有疑異，無法證明。則郭新田與呂進興就系爭土地並無成立買賣契約之意思及行為，其二人間均知悉對方為非真意之表示，則該買賣之債權行為及移轉登記之物權行為，均係基於通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項之規定，係屬無效。
（四）呂進興抵押權設定契約書僅記載擔保債權總額200萬元，擔保之種類與範圍為擔保債務人對抵押權人於103年12月2日所訂立抵押權契約發生之債務，利息無，遲延利息無，違約金債務不履行賠償金10萬元，其他擔保範圍：1取得執行名義費用。2保全抵押物之費用。3因債務不履行而發生之損害賠償。4因抵押債務人與債權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用。此均無從認定被證二之買賣契約關係，係該抵押權所擔保之範圍。況依被證二之買賣契約內容（本院卷第93至96頁），亦無抵押權設定之相關規定，自難認係該抵押權所擔保之範圍。且抵押權設定時，呂進興縱有支付價金，至多僅支付20萬元，並無所謂100萬元之債權存在，況依被告陳述，郭新田已於103年12月11日完成所有權移轉登記，並無債務不履行情事，何有被證二買賣契約書違約罰之債權存在?況呂進興係於移轉所有權登記後始匯款80萬元予李香琼，倘依被告抗辯，則買受人之權利已完全實現，何有抵押債權存在。是該200萬元抵押債權不存在，依抵押權之從屬性，該普通抵押權亦不存在。
（五）綜上，郭新田與呂進興就系爭土地，並無成立買賣契約之意思及行為，其二人間均知悉對方為非真意之表示，則該買賣之債權行為及移轉登記之物權行為，均係基於通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項之規定，係屬無效。而系爭土地上，郭新田與呂進興間所為設定系爭第二順位抵押權之行為，因其抵押權所擔保之債權並不存在，依抵押權之從屬性，該普通抵押權亦不存在。而李香琼與呂進興之預告登記，亦屬通謀虛偽意思表示，而為無效，郭新田怠於行使權利，原告依據民法第242條規定，代位郭新田行使民法第113條回復原狀請求權及第767條第1項中段除去妨害請求權，請求確認郭新田與呂進興間就高雄市○○區○○段○○○○號（應有部分四分之一）土地，於民國一百零三年十二月二日所為之買賣契約之債權行為及民國一百零三年十二月十一日所為之所有權移轉登記之物權行為均不存在。呂進興就前開土地於民國一百零三年十二月十一日以買賣為登記原因，向高雄市旗山地政事務所辦理之所有權移轉登記之物權行為塗銷，並回復所有權登記予郭新田。李香琼就前開土地於高雄市旗山地政事務所103年旗專字第三六二零號收件、義務人：呂進興、內容：所有權移轉登記之請求權，於民國一百零三年十二月十五日之預告登記應予塗銷。確認郭新田與被告呂進興間就坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地（應有部分四分之一）土地，於民國一百零三年十二月三日登記次序二號，權利價值200萬元之普通抵押權及其擔保之抵押債權不存在。被告呂進興應塗銷前開不動產抵押權之設定登記，為有理由，應予准許。
六、郭新田、陳麗妃間所為設定系爭第一順位抵押權之行為，是否係通謀虛偽意思表示？該抵押權所擔保之債權是否存在？
（一）系爭土地謄本登記，郭新田於90年4月4日設定第一順位抵押權人為陳麗妃，其所擔保之債權總額為300萬元，存續期間為90年4月3日至95年4月2日，清償日期為95年4月2日，利息約定無，違約金約定無，債務人為郭新田，義務人亦為郭新田，此有土地登記簿謄本（本院卷一第82頁）為證。
（二）被告雖抗辯：郭新田於83年10月間曾向（前）旗山信用合作社借款，同時以郭春豐所有（改制前）高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭000地號土地）設定300萬元擔保在案，有系爭956地號土地登記簿（原證8）可佐；另郭新田83年間亦以與陳氣共同持有之高雄市○○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭000地號土地）與（前）旗山信用合作社600萬元債務問題而設定債務擔保在案，是郭新田83年間與旗山信用社間存有債務近900萬元。郭新田為償還其積欠旗山信用合作社近900萬元債務，遂於86年間央求郭春豐為其解決部分債務，並提出移轉其所有系爭239地號土地所有權作為交換條件，然因系爭239地號土地上之債務償還義務人當時仍記載為郭新田，而郭新田為能移轉土地後亦能確實除去償還義務人地位，遂於87年間向（舊）高新商業銀行（下稱高新銀行，前身係旗山信用合作社）提出償還義務人變更申請（按：當時高新銀行就債務變更一事提出郭新田需就借款600萬元中之50萬元先予償還外，亦需陳氣就剩餘550萬元債務需出面擔任借款債務人，而系爭000地號土地所有權人郭春豐及陳氣亦需以系爭000地號土地設定抵押以擔保債務始同意變更，是郭春豐所有系爭000地號土地上，因擔保郭新田債務而設定給高新銀行抵押債務近600萬元，此有87年7月29日旗山地政事務所核發他項權利證明書（證5）及系爭000地號土地登記簿（原證9）記載可佐。郭春豐86年雖允諾就郭新田部分債務幫其清償，但郭新田嗣後亦無力償還其餘債務，遂再央求郭春豐能替其償還對旗山信用合作社之剩餘債務，並於90年時提出以其所有高雄縣○○區○○段000地號（即現在系爭旗門段00地號）土地為抵押設定擔保，是系爭旗門段20地號土地遂於90年4月4日時另設定抵押擔保予郭春豐之配偶陳麗妃，此有系爭旗門段00地號土地謄本（原證7)可佐。準此，郭春豐與郭新田間約定郭春豐替被告郭新田償還上開債務，郭春豐等雖於87年就其中300萬元債務部分清償完畢，但仍有近600萬元尚未清償，是郭新田繼86年將系爭000地號土地過戶給郭春豐並於87年時設定抵押予高新銀行外，再於90年4月4日將系爭旗門段00地號土地設定抵押權給郭春豐之配偶陳麗妃以確保日後還款，而郭春豐及陳麗妃則自90年4月16日起就550萬元部分陸續替郭新田向高新銀行或陽信銀行清償，而償還至103年4月2日始清償完畢，此有陽信銀行核發之抵押權塗銷同意書（原證6）及陳麗妃從90年4月16日起每期匯款單據（原證10）可佐，郭新田為債務人，而郭春豐及陳麗妃確曾為郭新田清償債務云云。
（三）經查，依據上開000號土地，於87年間之謄本顯示，87年間積欠旗山信用合作社之債務人是陳氣及 林真珠 ，並非郭新田等情，有土地登記簿謄本可證（本院卷一第174頁）。且該000號土地於87年7月間設定抵押權予高新銀行時，郭新田亦非債務人，而是陳氣。蓋其抵押登記債務人為陳氣，義務人為陳氣、郭春豐，倘郭新田為該筆600萬元債務之債務人，則依被告抗辯：86年間郭新田央求郭春豐為其解決債務，而將系爭000號土地過戶予郭春豐，並設定抵押權672萬元予高新銀行以擔保高新銀行之債權等語，則高新銀行抵押債務人應登記為郭新田（或郭春豐），，而非陳氣，陳氣若非該600萬元債務之債務人，豈願意登記為600萬元抵押債務人。又被告所提匯款單（如被證10），縱屬真正，亦屬郭春豐為陳氣清償債務，無法證明係為郭新田清償債務，且依據被告答辯一狀主張：係郭春豐設定抵押給高新銀行，由郭春豐為郭新田還清債務，郭春豐並逐年攤還被告郭新田債務完畢，因此設定抵押權給其配偶陳麗妃以為擔保云云（本院卷一第90頁），足證被證10）之匯款單並非陳麗妃所清償，陳麗妃並非該抵押權所擔保之抵押債權人，被告抗辯，不足採信。
（四）按最高法院72年台上字第2432號判例意旨：抵押債務人為何人，應以設定登記之內容為準，縱郭春豐對郭新田有債權，而指名設定給配偶陳麗妃以為擔保，亦違反民法第861條及最高法院之判例，依抵押權從屬性原則，該抵押債權不存在，其抵押權亦失所附麗。而郭新田怠於行使權利，原告依據民法第242條規定，代位郭新田行使民法第113條回復原狀請求權及第767條第1項中段除去妨害請求權，請求確認郭新田、陳麗妃就系爭土地於90年4月4日所為系爭第一順位抵押權及其擔保之抵押債權不存在。陳麗妃應塗銷該抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
七、次按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文。
是此種判決必待確定後始生擬制債務人已為意思表示之效力。在判決尚未確定前，無由聲請宣告假執行。本件原告勝訴判決，均屬命被告為塗銷抵押權或所有權移轉登記或預告登記之意思表示，則自其確定或成立時，被告已為意思表示，依前揭說明，此種判決必待確定後始生擬制被告已為意思表示之效力，在判決尚未確定前，無由聲請宣告假執行。原告聲請就勝訴部分，願供擔保請准宣告假執行，並無理由，應予駁回。
八、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國105年4月26日
民事第六庭法官朱玲瑤以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年4月26日
書記官林雯琪