裁判字號：臺灣臺南地方法院98年訴字第205號民事判決
裁判日期：民國98年04月15日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣臺南地方法院民事判決98年度訴字第205號原告丙○○訴訟代理人 郭宗塘 律師
李宗貴 律師 林怡靖 律師被告乙○○
甲○○上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國98年4月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳萬零捌佰元由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張略以：
（一）原告持有被告乙○○所簽發付款銀行均為聯邦商業銀行富強分行、票面金額合計為新臺幣（下同）1,580,000元之支票共9張（以下合併簡稱系爭支票），惟系爭支票經民國97年11月26日起提示後均不獲付款，原告乃向本院起訴請求被告乙○○返還借款，嗣原告與被告乙○○於訴訟進行中之98年1月14日成立訴訟和解，有本院97年度南簡字第2217號和解筆錄可憑。
（二）嗣原告執前揭和解筆錄為執行名義，向執行法院聲請就被告乙○○之財產強制執行時，在該強制執行程序中，因發現被告乙○○所有坐落臺南市○○○○段○○○○號土地及其○○○區○○段建號53號房屋即門牌號碼臺南市○○區○○路一段15巷20弄15號（以下簡稱系爭房地）業於97年11月18日由被告乙○○設定本金最高限額抵押權予被告甲○○（以下簡稱系爭最高限額抵押權）。
（三）本件被告乙○○與甲○○間乃先有債權，後設定系爭最高限額抵押權，屬無償行為。且查，於前揭強制執行程序中，系爭房地經估價為270萬元，扣除第一順位最高限額抵押權210萬元，原告尚得受償60萬，然被告乙○○除系爭房地外，已無其他資力足供清償原告前揭系爭支票債權，是原告前揭系爭支票債權確因系爭最高限額抵押權設定而受有損害。從而，原告自得依民法第244條第1項規定，向本院聲請撤銷原告2人所為系爭抵押權設定登記行為。
（四）此外，系爭支票於97年9月間，經原告陸續提示不獲付款後，被告2人才設定系爭抵押權，而被告甲○○係被告乙○○之弟媳，應明知原告對被告乙○○之系爭支票債務乙節，是縱認被告2人系爭最高限額抵押權設定行為為有償行為，原告亦得依民法第244條第2項規定，向本院聲請撤銷原告2人所為之系爭最高限額抵押權設定登記行為。
（五）再依民法第244條第4項之規定，依同條第1項、第2項請法院撤銷被告2人設定系爭抵押權行為時，並得聲請命受益人即被告甲○○塗銷系爭最高限額抵押權設定登記以回復原狀。
（六）爰依民法第244條第1項、第2項及同條第4項規定，向本院聲請撤銷原告2人所為之系爭最高限額抵押權設定登記行為，並請求被告2人塗銷系爭最高限額抵押權設定登記以回復原狀。並聲明⑴)被告2人就系爭房地設定系爭最高限額抵押權行為應予撤銷、⑵被告甲○○應將設定於系爭房地上之系爭最高限額抵押權登記塗銷、⑶訴訟費用由被告2人負擔。
二、被告抗辯略以：
（一）被告乙○○不否認原告主張前揭系爭支票債權、系爭最高限額抵押權設定及原告於強制執行中未能受償乙節，然因其於近1、2年間之生意問題而陸續向其弟媳即被告甲○○借款，目前共約90幾萬元，為擔保被告甲○○之債權，被告乙○○乃設定系爭最高抵押權予甲○○。
（二）被告甲○○亦不否認原告主張前揭系爭支票債權、系爭最高限額抵押權設定及原告於揭強制執行中未能受償乙節，惟以系爭最高限額抵押權設定時，伊並不知悉被告乙○○之債務狀況，伊與被告乙○○間之借款，因屬親戚間之借貸，所以其未向被告乙○○詢問原因及細節。
（三）並均聲明求為判決駁回原告之訴。
三、得心證之理由：
（一）按「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，屬有償行為；若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為」乙節，雖有最高法院51年臺上字第3528號判例意旨足參照；惟最高限額抵押權與一般抵押權不同，最高限額抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及，最高法院66年臺上字第1097號判例意旨參照，是於最高限額抵押權存續期間，仍有債權發生之可能，此乃最高限額抵押權之本質。從而，自不能以最高限額抵押權成立時有債權之存在，即援引前揭判例謂該最高限額抵押權設定為無償行為。經查，被告2人間設定之抵押權（即系爭最高限額抵押權）係最高限額抵押權乙節，有系爭房地登記謄本影本各1份在卷可憑。揆諸前揭說明，被告2人設定系爭最高限額抵押權之行為，自非無償行為。是原告主張被告2人設定系爭最高限額抵押權之行為係無償行為云云，尚屬無據。從而，原告依民法第244條第1項請求撤銷被告乙○○、甲○○2人間設定系爭最高限額抵押權之行為暨依民法第244條第4項請求塗銷系爭最高限額抵押權之登記等情，均於法無據，並無理由。
（二）次債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第2項定有明文。本件原告另主張被告乙○○、甲○○2人於設定系爭最高限額抵押權明知有害原告之債權，並依民法第244條第2項規定請求撤銷被告2人設定系爭最高限額抵押權行為云云，為被告2人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文，又事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，固應由被告就其存在負舉證之責任，惟在其他之訴，則應由原告就其存在負舉證之責任，而民法第244條第2項之撤銷權，以受益人於受益時亦知有損害於債權人之事實，為其發生之特別要件，自應由主張此項撤銷權存在之原告就該事實之存在負舉證之責任。本件原告主張被告甲○○於設定系爭最高限額抵押權明知有害原告之債權云云，為被告甲○○所否認，並以「不知道被告乙○○之狀況，只知道被告乙○○缺錢」等語（見98年4月1日言詞辯論筆錄）置辯。查，被告甲○○雖係被告乙○○之弟媳，惟並未居住一處，復非至親姐妹，是被告甲○○所辯，尚屬合理。則原告以兩造間有親戚關係，即認被告甲○○確明知設定系爭最高限額抵押權有害原告債權，尚嫌速斷，不足採信。是被告甲○○抗辯設定系爭最高限額抵押權並不知有害原告債權等語，為可採信。
⒉復按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權
人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，依民法第244條第2項定有明文。本件原告主張系爭最高限額抵押權受益人之被告甲○○明知設定系爭最高限額抵押權之有償行為有損害債權人之債權乙節，不足採信，業如前述。從而，原告依民法第244條第2項請求撤銷被告乙○○、甲○○2人間設定系爭最高限額抵押權之行為暨依民法第244條第4項請求塗銷系爭最高限額抵押權之登記等情，均於法無據，並無理由。
（三）綜上所述，原告依民法第244條第1、2項請求撤銷被告乙○○、甲○○2人間設定系爭最高限額抵押權之行為，並依民法第244條第4項請求塗銷系爭最高限額抵押權之登記，均無理由，應予駁回。
四、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。
五、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；民事訴訟法第78條及第87條第1項分別定有明文。經核本件訴訟費用額為20,800元（即裁判費），而原告之請求為無理由，爰依上開規定確定原告應負擔之訴訟費用如主文第2項所示。
六、據上論結，原告之訴，為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國98年4月15日
臺灣臺南地方法院民事第一庭
法官王獻楠上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於本判決送達後20日內提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國98年4月15日
書記官李靜怡