裁判字號：臺灣臺南地方法院97年簡上字第191號民事判決
裁判日期：民國98年04月15日
裁判案由：拆屋交地
臺灣臺南地方法院民事判決97年度簡上字第191號上訴人丙○○訴訟代理人乙○○被上訴人臺南縣仁德鄉公所法定代理人甲○○訴訟代理人 林錫恩 律師
黃俊達 律師 劉錦勳 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國97年11月5日臺灣臺南地方法院臺南簡易庭97年度南簡字第222號第一審判決提起上訴，經本院於98年4月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣柒仟玖佰參拾伍元由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應將坐落臺南縣○○鄉○○段1097、1098、1099地
地號土地地交還予上訴人。
㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠原審判決書第6頁㈢所述：「臺南縣○○鄉○○段1097、109
8、1099地號土地前經仁德鄉公所民國75年4月28日仁建線第982號建築線指示成果圖認定為現有巷道，又於96年6月21日本府會同公所勘查後維持認定結果」及「本府依貴所96年5月23日仁所建線字第67號建築線指示成果圖所示該基○○○鄉○○段1097、1098、1099地號部分係屬現有巷道」，原審基此認坐落臺南縣○○鄉○○段1097、1098、1099地號土地（下稱系爭土地）嗣經權責機關認定現有巷道，惟依臺南縣建築管理自治條例第4條，可依建築線指示成果圖認定為現有巷道者，僅限於73年11月7日該法修正公佈前，曾指定建築線之巷道，是上訴人主張系爭土地未經權責機關認定現有巷道，實屬有據，況權責機關未就系爭土地位置、寬度、使用情形及其他具有公用地役關係發函認定，一無法律依據之行政處分當屬無效。
㈡根據原審判決書第7頁㈣所述：「依台南縣政府於97年4月28
日府城都字第0970076726號函文檢送之都市計畫圖（比例尺為3000分之1）……又被告提出之78年12月拍攝之航照圖（比例尺為5000分之1）……以肉眼觀之，長興三街臨太子路口於圖上寬度約為1公厘，以比例尺5000分之1換算結果約為
5公尺，亦與前述寬度大致相符」，原審採被上訴人之說法，逕認20幾年前道路寬度與現在寬度相符，顯屬誤會。而都市計畫圖示寬度是表示未來計畫道路寬度，並非被上訴人所稱之67年都市計畫圖上即已測繪當時寬度約5.1米之說法，又上開所述，顯與仁德鄉公所75年4月28日仁建線第982號建築線指示成果圖所示，當年（75年）路寬僅有3公尺，兩相矛盾，且因比例大，用尺測量復以肉眼觀之再經換算，可能失之毫厘、差之千厘，又長興三街臨太子路口如以地政測量結果，應為7公尺多而非5公尺，故上訴人提出之上開75年建築線指示成果圖清楚標明路寬3公尺，與系爭土地東側國有土地之寬度相符，足堪採信。
㈢原審判決書第8頁㈤所述：「證人 陳施素 到庭證稱：我住長
興三街1號……長興三街之寬度數十年來均相同」，而認長興三街之寬度數十年來均相同的說法，顯與仁德鄉公所75年4月28日仁建線第982號建築線指示成果圖所示：75年路寬僅3公尺，後再變為4到7公尺不等寬度之事實不符，且證人陳施素乃因老邁，耳朵重聽，致記憶模糊，一般人記憶不大可能如此清楚記得2、30年前之道路寬度，而證人 石文賢 所稱長興三街，以前大約只有2米多之說法，足可採信。
㈣原審判決書第10頁㈦所述：「本院依職權調取臺南縣○○鄉
○○段1097、1098、1099地號土地之重測前後土地謄本……土地使用狀況則記載為『道路』」，原審因此認為87年土地重測時系爭土地已是道路，然依仁德鄉公所75年4月28日仁建線第982號建築線指示成果圖所示75年路寬3公尺，是有可能超過系爭土地東側國有土地寬度而佔到系爭土地一點點，故上訴人不以為意，但也不必然87年道路寬度就是現在寬度。又，系爭土地未供公眾通行達20年以上，且75年當時只有住戶一戶，目前住戶均有其他通道通行，並無通行此通道之必要性，因此系爭土地如附圖所示斜線部分並不具備公用地役關係。
㈤依上訴人所附之原證四號，被上訴人回函稱現有巷道認定非
其職責，但依臺南縣政府96年9月4日府工使字第0960184369號函卻又委託被上訴人認定，兩者有所矛盾，且鈞院行文至縣政府要求提出系爭道路寬度應為多少公尺，縣政府回函請被告說明，被上訴人一直沒答覆，且96年6月21日縣勘記錄經上訴人反應後補記結論：請被上訴人參酌……，及民國75年之建築線指示成果圖……，妥予確認本現有巷道位置，並據以檢討96年5月23日仁所建線字第067號建築線指示成果圖（現有巷道並不構成建築線指定要件）。綜上，亦足見相關單位並未針對系爭土地認定為現有巷道。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人主張：「仁德鄉公所（或縣政府）自始至終都是依建
築線指示成果圖認定為現有巷道，但是依臺南縣建築管理自治條例第四條所述，可依建築線認定為現有巷道者，僅限於『中華民國73年11月7日本法修正公布前，曾指定建築線之巷道』」，故上訴人主張系爭土地未經權責機關認定現有巷道係有據，然依臺南縣建築管理自治條例第4條第1項規定，臺南縣政府自得以「寬度」：2公尺以上、「使用性質」：
供不特定之公眾通行所必要、「使用期間」；和平使用達20年以上、「通行情形」：公眾通行之初，上訴人有無阻止，是否人車均可通行及公益上需要等規定，依職權認定系爭土地為現有巷道，上訴人主張「係依建築線認定為現有巷道」，顯有誤會。
㈡上訴人另主張：「75年路寬只有3公尺與土地東側國有土地
寬度相符」乙節，核與事實不符，蓋依⑴97年3月31日勘驗筆錄載明：「地政人員測量1294地號土
地之寬度為2.5公尺」，該2.5公尺即係東側國有土地1294地號土地鄰太子路口之寬度，與上訴人之主張相悖。
⑵再者，倘依上訴人所主張，75年路寬有3公尺，則在75年
間，上訴人之土地已有部分作為道路使用，更可證上訴人土地早在75年間，即供公眾通行之用。
㈢復據證人陳施素之證述，75年長興三街臨太子路之寬度，應
為5公尺；證人陳施素更稱：「出入長興三街未有遇到全部圍起來不准通行之情形，但之前有一段時間長興三街有一部份被地主圍起來，現在已經拆掉了」，「（問：你說長興三街之前有部分曾被地主圍起來，大約是什麼時候？）大概是去年圍起來」「（問：長興三街平常有無車輛或行人經過？）都有」「（問：67年搬來時，長興三街有無鋪設柏油？）不是柏油路，但是像水泥那樣的路。」等語，亦可證上訴人之系爭土地符合現有巷道之標準。而證人石文賢證稱：「長興三街……以前大約只有兩米多」乙節，與上訴人自己主張：「75年路寬有3公尺」乙節互相抵觸，其證言恐有偏頗之虞，當不足採。
㈣上訴人復主張：「75年的建築線指示圖清楚標明路寬3公尺
，代表長興三街臨太子路口寬度亦僅3公尺」，應屬誤會，蓋長興三街臨太子路口之寬度，與指示圖上標示3公尺之路段位置並不相同，復就勘驗現場圖以觀，標示路寬3公尺之位置，本就比太子路口之路段為窄。故上訴人主張，委不足採。
三、證據：援用第一審所提證據。理由
一、本件上訴人起訴主張：坐落臺南縣○○鄉○○段1097、1098、1099地號土地，為上訴人所有，且依土地使用分區證明書該系爭土地係為住宅區，並非既有巷道，惟被上訴人逕自在系爭土地上鋪設柏油路，並未依公路法第9條第2項、第3項規定通知土地所有權人即上訴人，顯已違公路法之規定，而以鋪設柏油之方式占有上訴人之系爭土地另被上訴人占用上訴人系爭土地，亦查無其他法律上權源或系爭土地形成公用地役等關係，爰依所有權之法律關係，提起本訴等情，求為命被上訴人應將坐落臺南縣○○鄉○○段1097、1098、1099地號土地如附圖所示斜線部分地面上之柏油路面剷除後，將將土地交還上訴人之判決。
二、被上訴人則以：系爭道路（即長興三街）位於臺南縣○○鄉○○○○路永康交流道附近特定區計畫」內，發佈時間在67年7月間，有台南縣政府67年7月20日67府建都字第82423號函可稽，且經量測該都市計畫圖上描繪之系爭道路寬度約有
5.2公尺，而上訴人指稱之國有土地寬度如地籍圖所示僅約
2.4公尺；可見67年測繪之系爭道路已包含國有土地與上訴人所有土地即附圖所示斜線部分在內，再者，系爭道路並被經上訴人以75年4月28日仁建線第982號建築線指示成果圖認定為現有巷道，又於96年6月21日經台南縣政府會同公所勘查後維持認定結果，又依台南縣歸仁地政事務所96年5月23日仁所建線字第67號建築線指示成果圖所示該基○○○鄉○○段1097、1098、1099地號部分係屬現有巷道，據此可見，系爭道路以實際供公眾通行逾30年以上，具有公用地役關係，上訴人自有容忍公眾通行之義務等語，資為抗辯。
三、本件經兩造協議簡化兩造不爭執事項如下：㈠坐落台南縣○○鄉○○段1097、1098、1099地號土地均為上
訴人所有，系爭三筆土地重測前分別為台南縣○○鄉○○○段231之3、231之4、231地號，系爭土地東側同段1294、1294之1地號土地均為國有土地。
㈡台南縣○○鄉○○段1097、1098、1099地號土地上有舖設柏油部分之面積，依序為5.30、3.56、25.42平方公尺。
㈢系爭土地位於高速公路永康交流道附近特定區計劃內，該計劃發布實施日期為67年7月21日。
㈣上開事實，業據上訴人提出土地登記簿謄本、地籍圖謄本為
證，並經原審法院於97年3月31日勘驗現場，並委請臺南縣歸仁地政事務所就系爭土地上有鋪設柏油部分之位置及面積施測，經該所測量結果，1097、1098、1099地號土地上有鋪設柏油部分之面積依序應為5.30、3.56、25.42平方公尺，有該所以97年4月28日所測量字第0970003835號函文檢送之土地複丈成果圖附卷可憑（原審院卷第34頁、第68至69頁），復為被上訴人所不爭執，而同意列為兩造不爭執之事項（本院卷第40、41、51頁），自堪認上開事實為真正。
四、本件兩造爭執事項及本院應審酌者如下：㈠系爭土地如附圖所示斜線部分是否業經權責機關認定為既成
道路（即現有巷道）？㈡系爭土地如附圖所示斜線部分是否已成立公用地役關係？㈢上訴人得否依民法第767條規定排除他人使用系爭土地如附
圖所示斜線部分？
五、茲就上開爭點，分述本院得心證之理由如下：㈠系爭土地如附圖所示斜線部分業經台南縣政府委由台南縣仁
德鄉公所辦理而認定為既成道路（即現有巷道）⒈按依臺南縣建築管理自治條例第4條第1項規定：「本自治條
例所稱現有巷道，係指非都市○○道路，並符合下列情形之一者：『一、由本府就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書者。三、私設通路經土地所有權捐獻土地為道路使用，並依法完成土地移轉登記手續者。四、於中華民國七十三年十一月七日本法修正公布前，曾指定建築線之巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。』」，同條第2項規定：「與前項現有巷道有關業務，本府得委由各鄉（鎮、市）公所辦理」。由上開規定可知，供公眾使用之道路，如符合該條所列各款之情形之一，即得由權責機關，依認定為現有巷道，而現有巷道之認定，固以縣政府為權責機關，但得委由各鄉鎮市公所辦理，合先敘明。
⒉經查，就系爭道路（即含上訴人所有之系爭土地如附圖所示
斜線部分）是否經權責機關認定為既成道路（即現有巷道）乙節，業經原審依職權函詢臺南縣政府之結果，該府以97年8月25日府城都字第0970189906號函覆：「二、有關來函所詢現有巷道之權責機關及認定依據乙節，查本府依建築法第101條規定於93年4月15日修正公布之『臺南縣建築管理自治條例』，有關本縣現有巷道之認定，係依據該條例第4條第1項辦理，同條第2項規定：『與前項現有巷道有關業務，本府得委由各鄉（鎮、市）公所辦理』。復於93年6月15日依地方制度法第2條等規定經建築線指定及現有巷道等業務公告委由各鄉（鎮、市）公所辦理。三、旨揭系爭土地前經仁德鄉公所75年4月28日仁所建線字第982號建築線指示成果圖認定為現有巷道，又於96年6月21日本府會同公所勘查後維持原認定結果。」等語綦詳（原審卷第120至140頁），並參以，就上訴人起訴狀所附之臺南縣政府96年9月4日府工使字第0960184369號函文中，亦載明：「本案現有巷道之認定本府城鄉發展局96年6月21日會同貴所勘查，並經本府96年7月10日府都字第0960148844號函送現勘記錄在案。該違章建築經貴所96年7月2日所建字第067號建築線指示成果圖所示該基○○○鄉○○段1097至1099地號部分係屬現有巷道，依規不得補照……」等語（97年度南簡調字第22號卷第23頁）。
稽上可知，臺南縣政府就系爭道路（即包括附圖所示斜線部分），業已認定係屬現有巷道，應堪確定。
⒊上訴人雖主張：依75年之建築線指示成果圖認定既有巷道者
，僅限於73年11月7日該法修正公佈前，曾指定建築線之巷道，是系爭土地未經權責機關認定現有巷道，況權責機關未就系爭土地位置、寬度、使用情形及其他具有公用地役關係發函認定，一無法律依據之行政處分當屬無效云云。然依據臺南縣政府府城都字第0970189906號函之附件，即府城都字第0960148844號96年6月21○○○鄉○○村○○○街岳王段0000-0000地號現有巷道認定現勘紀錄中所示：「肆、使用期間：本通路依據民國67年7月21日府建都字第82423號函發布實施『高速公路永康交流道附近特定區計畫』62年12月間所測繪之地形圖，本通路已存在，通行期間達20年以上，另依仁德鄉公所民國75年4月28日仁所建線字第982號建築線指示成果圖，本通路亦經認定為現有巷道」等語（原審卷第
131頁），足見，系爭道路之認定，乃係由權責機關具體就其道路之【使用性質】、【使用期間】、【通行情形】等情予以認定，即符合前述臺南縣建築管理自治條例第4條第1項第1款係規定：「本自治條例所稱現有巷道，係指非都市○○道路，並符合下列情形之一者：由本府就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定供供眾通行，具有公用地役關係之巷道。…」之認定依據，與該條項第4款所列：「於中華民國73年11月7日本法修正公布前，曾指定建築線之巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」之情形不同，是上訴人援引該款依據，而主張僅限於73年11月7日該法修正公佈前，曾指定建築線之巷道云云，顯有誤會，尚非可取。又查，依同法條第2項規定：「與前項現有巷道有關業務，本府得委由各鄉（鎮、市）公所辦理」，則權責機關台南縣政府依上開規定，委由台南縣仁德鄉公所即被上訴人辦理本件現有巷道之認定，於法亦無不合。是以，上訴人主張如附圖所示斜線部分未經權責機關認定為現有巷道云云，亦屬無據。
⒋至上訴人雖另主張：仁德鄉公所75年4月28日仁建線第982號
建築線指示成果圖所示，當年（75年）路寬僅有3公尺，而非被上訴人所稱67年都市計畫圖上即已測繪當時寬度約5.1米之說法，且證人石文賢亦稱長興三街，以前大約只有2米，故被上訴人無權占有上訴人之系爭土地，並非現有巷道云云，惟查：
⑴觀諸上訴人起訴時所附之土地分區證明書，系爭土地位於「
高速公路永康交流道附近特定區計畫內」，該都市計畫發佈實施日期為67年7月21日（97年度南簡調字22號卷第13頁），而被上訴人提出之臺南縣政府67年7月20日67府建都字第82423號函文中，亦載明「高速公路永康交流道附近特定區計畫」業經內政部核定，並報奉行政院准予備查（原審卷第41、42頁），此有被上訴人提出之臺南縣政府67年7月20日67府建都字第82423號函文、都市計畫圖、航照圖為證（原審卷第41至43頁、第81至89頁）。再者，原審依職權函調系爭土地重測前後之土地登記謄本、地籍圖謄本及重測地籍調查表核閱結果，系爭三筆土地於重測前分別為臺南縣仁德鄉太子廟231之3、231之4、231號，該3筆土地之重測地籍調查表均係於87年3月間製作，其上並有上訴人以指界人身分蓋章，各筆土地之「東側」與國有土地交界處之界址實地調查情形欄：「本宗土地界址位於道路中，土地所有權人同意參照舊地籍圖或其他可靠資料整理測量成果，免辦協助指界」，土地使用狀況則記載為：「道路」，有臺南縣歸仁地政事務所97年2月12日所測量字第0970001075號函文暨所附資料（原審卷第9至22頁）在卷可參，堪認系爭土地之東側與國有土地間之經界於87年間係在「道路中」，應無疑義。又佐以，系爭土地之使用狀況為道路，不特定人亦得通行於上；復依被上訴人提出之78年12月拍攝之航照圖（比例尺為5000分之1，原審卷第84、85頁），以肉眼觀之，長興三街臨太子路口於圖上寬度約為1公釐，以比例尺5000分之1換算結果，約為5公尺，與台南縣政府97年5月12日府城都字第0970076726號函文檢送之都市計畫圖（比例尺為3000分之1），以肉眼觀之（原審卷第41、42頁），長興三街臨太子路口於圖上寬度約為1.7公釐，以比例尺3000分之1換算結果，約為5.1公尺，上揭數據均核與台南縣政府97年5月12日函文檢送之附件（原審卷第67頁）中所稱「岳王段1097、1098、1099地號土地（長興三街）既成道路寬度為5.2公尺」乙情大致相符。此外，原審於97年3月31日至現場勘驗時，曾委請地政測量員就1294地號國有土地鄰太子路口之寬度施測，測量結果為2.5公尺，有勘驗筆錄在卷可參（原審卷第34頁），足認系爭道路（即長興三街）之寬度自78年以來均維持在約5公尺寬，早已涵蓋上訴人之系爭土地至為明確，縱認系爭土地於75年間之寬度僅有3公尺，然參諸上開1294地號測量結果，系爭土地如附圖所示斜線部分亦有部分構成系爭道路，亦顯然可見。
⑵至上訴人雖提出證人石文賢為證，欲證明長興三街最近一次
鋪設柏油時有加寬致占用原告土地云云。然證人石文賢原審到庭證稱：我住在臺南縣○○鄉○○路○○○號，就在原告（即上訴人）所有系爭土地之隔壁，系爭土地上的曬麵架就是我放的，是原告將土地租給我，讓我放曬麵架，租地放曬麵架快三十年了。我要證明長興三街本來沒有那麼寬，以前大約只有二米多，只有一輛汽車可以進去。差不多六年前才加寬的，六年以前大概只有二米多寬，加寬之後變成寬約五米多，原告當初有跟我說，要我注意一下，不要讓人家鋪設柏油時加寬，結果那天下午我去睡午覺，醒來時就發現已經舖好了，路面變寬了。大概二十多年前就有鋪設柏油，但沒有那麼寬。（問：二十多年來一直都有舖柏油，原告都會要你特別注意，不要讓人加寬路面？）是的，這二十多年來有重新舖過好幾次柏油，每一次要舖柏油前，原告都會要我特別注意不要讓柏油路面加寬。（問：你的意思是說，以前每次去舖柏油你都有特別注意，所以路面沒有變寬，六年前因為你去睡覺，所以無法阻止，路面就變寬了？）對。（問：來舖柏油的工人都會因為你阻止就不在他們預定的範圍內鋪設柏油？）以前他們都沒有想要鋪設那麼寬，六年前不知道為什麼突然就變寬了。（問：既然二十多年來從來沒有變寬，為何二十多年來每次舖柏油時原告都會要你特別注意去阻止，並避免柏油路面變寬？）因為他說那是他的地，叫我幫他注意一下。（問：你有無聽到原告說是因為聽聞什麼風聲，例如長興三街路面要變寬，所以才要你注意？）沒有，他只是交代我要注意一下等語在卷（原審卷第158至159頁）。則依證人石文賢證述之內容觀之，長興三街於二十多年前即開始鋪設柏油，且歷次來舖柏油之工人均未曾顯露欲將鋪設範圍加寬並占用上訴人土地之意，上訴人亦未曾聽聞有何長興三街路面即將變寬之風聲，顯見上訴人之權益自始未曾受侵害且無任何將受侵害之疑慮，則其於每次長興三街即將鋪設柏油之際，自亦無屢屢事前刻意要求證人石文賢須特別注意避免柏油路面加寬致系爭土地遭占用之理，是證人石文賢上揭證言顯與常理不符，而有可疑，尚難憑信。
⑶上訴人又陳稱：88年以前長興三街柏油路面較窄，柏油並未
鋪設至原告土地，90、91年以後重舖柏油時始加寬致占用上訴人土地云云，顯寓有90年以前柏油僅鋪設至上訴人所有系爭土地與東側國有土地之交界處之意。然經原審依職權調取臺南縣○○鄉○○段1097、1098、1099地號土地之重測前後土地登記謄本、地籍圖謄本及重測地籍調查表核閱結果，系爭3筆土地於重測前分別為臺南縣○○鄉○○○段231之3、231之4、231地號，該三筆地號土地之重測地籍調查表，其土地使用狀況則記載為「道路」，亦有前揭臺南縣歸仁地政事務所97年2月12日所測量字第0970001075號函文暨所附資料在卷可參（原審卷第9至22頁），顯見系爭土地東側與國有土地相鄰之經界於87年間即係落在「道路中」至明，且參以證人陳施素原審到庭證稱：我住長興三街1號，67年7月我家房屋蓋好就搬進去住了，從那時候一直住到現在，長興三街的寬度就是目前柏油路的寬度。（問：長興三街的寬度，從67年到現在，是寬度一直都一樣還是本來比較窄後來變寬了？）寬度一直都差不多。（問：是否以柏油鋪設到何處來判斷是否是道路？）我也不知道該怎麼形容，但寬度一直都是這樣等語（原審卷第147至150頁）；證人 籃慶章 到庭亦證稱：（問：長興三街的寬度在你印象中，是一直都這麼寬或是本來是窄的後來才變寬？）我從以前到現在經過的印象寬度都沒有改變過。（問：有無印象長興三街是何時開始鋪設柏油？）我只記得是很久以前，大概是十多年以上了，但不記得詳細到底有多久時間，我行走都是走有鋪設柏油的部分等語（原審卷第99至101頁），參互以上各情，益徵上訴人所有之系爭土地如附圖所示斜線部分自始即在系爭既有巷道之範圍內，核與被上訴人抗辯之內容及證人陳施素、籃慶章證述之內容相符，而與上訴人上揭主張及證人石文賢證述之內容有間，而地政測量人員與兩造均無利害關係，且係因地籍調查之需而製作前述重測地籍調查表，顯然具有高度之可信性。是以，上訴人上揭主張及證人石文賢上揭陳述，難認可信。而以被上訴人前揭所辯及證人陳施素、籃慶章證述之內容，始屬可採。
⑷上訴人雖復主張：長興三街現為5米多巷道，而地籍圖依然
呈現2米多寬度，足見被告非法占用原告土地云云。然地籍圖（謄本）僅能顯現各地號土地之形狀、位置，無從顯現地貌及使用狀況，上訴人所述之「2米多寬度」，實即為系爭土地東側1294地號國有土地之寬度，上訴人前述所指顯有誤會。上訴人雖另提出81、88年之航照圖（本院卷第188、190頁，即原證14、16），陳稱：由81年、88年之航照圖可看出，81年至88年間，長興三街雖有鋪設柏油，但並未鋪設至上訴人所有系爭土地上云云。然而，細觀上訴人提出之各份航照圖上，均無任何比例尺之標示，自無從藉由該二份航照圖之內容，辨識出當時長興三街之寬度為多少公尺。是以，上訴人上揭主張，實無從採憑。
㈡系爭土地如附圖所示斜線部分應已成立公用地役關係⒈按既成巷道成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所
必要，而非僅通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，需經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災）為必要（司法院大法官會議釋字第400號解釋理由書參照）。次按既成道路之土地，經公眾通行達一定年代，應認已因時效完成而有公用地役關係之存在，其所有權雖仍為私人所有，亦不容其在該公用道路上起造任何建築物，妨害公眾之通行，經本院著有45年判字第8號及61年判字第435號判例可循。至究須經公眾通行達若干年代，始足取得公用地役關係，司法院釋字第400號解釋理由僅謂「應以時日久遠」，而未指明確切年代。於此，即應類推適用民法第772條、第769條及第770條規定，為認定公用地役關係取得時效之年限（最高行政法院92年判字第1124號裁判要旨參照）。
⒉經查，系爭土地之現況為道路，巷道出口緊鄰與太子路口，
長興街口東側有「珍愛薇妮肌膚重建美學中心」，西側設有許多曬麵架，沿長興三街往北走，即看見坐落於岳王段1106地號之紅色屋瓦房屋，鄰近之長興三街5巷、2巷均有許多住宅等情，此經原審於97年3月31日勘驗現場，製有勘驗筆錄在卷可參（原審卷第34至36頁），又參以證人陳施素於原審到庭具結證稱：「我住在長興三街1號，67年7月我房屋蓋好後就搬進去住，平時出入倒垃圾都是沿長興三街出去，寬度一直都差不多，不曾有過全部被圍起來的情形，但之前有一段時間長興三街有部分被地主圍起來，現在已經拆掉了，我從家裡出來經過長興三街會到達太子路。」（原審卷第147至150頁）；證人籃慶章亦到庭具結證稱：「我從出生到現在都住在長興四街88號，距離長興三街大約300公尺，成長過程中有經過長興三街，我從以前到現在經過的印象寬度都沒有改變過，我記得系爭道路是很久以前就鋪設柏油，大概是十多年以上了，但不記得詳細到底有多久時間，我行走都是走有鋪設柏油的部分，且在我印象中未曾看過其他人以設置路障或其他物品等方式阻止一般人車通行。」等語（原審卷第99至101頁）。觀諸上述二名證人均證稱長興三街之寬度數十年來均相同，時有行人、車輛通行該處，並未有由窄變寬之情形，可認系爭道路係長興三街居民用以直接連接太子路通行之必要，至少於二十年前即作為道路使用，且於通行之初，其所有權人並無阻止之情事，足認系爭土地有繼續作為道路使用之意，且對於所有權人即上訴人所造成之損害較小，而使長興三街之居民通行之公共利益較大，應認為有供公眾通行之必要，揆諸前開說明系爭土地應為已有公用地役關係存在之既成道路，是被上訴人辯稱系爭土地已有公用地役關係存在等情，應屬有據。
⒊本院綜合證人陳施素、籃慶章之所述，長興三街（包含該斜
線部分）供公眾通行已達20年以上，確切時間已不可考，長期未曾間斷，已具有公用地役關係存在，並參酌原審法院現場勘驗結果，長興三街內雖僅有長興三街1號之住戶，然其尚與長興三街2巷、長興三街5巷、太子路190巷23弄等巷弄相銜接（原審卷第34至36頁），前述巷弄內均有密集住戶（參原審卷第56、57頁照片），亦有通行長興三街之需求，顯見長興三街係供不特定多數人即公眾通行無誤。則揆之前述大法官會議釋字第400號解釋之意旨，應認系爭土地如附圖所示斜線部分業已成立公用地役關係，上訴人雖係所有權人，仍應容忍公眾通行，其所有權權能因此受到限制，無從自由使用收益，誠無疑義。
㈢上訴人不得依民法第767條規定排除他人使用系爭土地如附
圖所示斜線部分⒈按行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或不
動產取得管理權或他物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政之目的。此際該私人雖仍保有其所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的相違反。本件土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的。原告擅自將已成之道路廢止，改闢為田耕作，被告官署糾正原告此項行為，回復原來道路，此項處分，自非違法（參照最高行政法院45年判字第8號判例、61年判字第435號判例）。又私有土地已成立公用通行地役權者，其所有權之行使，應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用，非土地所有權人於通行之必要所為之行為，尚非無權使用，第三人對於前述通行必要範圍內所為之行為，不得本於所有權而請求排除之，亦不得請求返還土地。
⒉查系爭土地如附圖所示斜線部分，乃長興三街之一部分，業
經臺南縣政府認定為現有巷道（即既成道路），上訴人自應受前述行政處分拘束。又查，系爭土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，且已因時效完成而有公用地役關係存在，並經臺南縣政府認定為現有巷道，系爭土地已成為他有公物中之公共用物，上訴人所有權之行使，應受有限制，被上訴人為地方行政機關，其本於公用地役關係，基於通行之安全，於系爭土地上鋪設柏油路面以利通行，核屬通行之必要範圍內所為之使用行為，參諸前開說明，自難認為構成無權占有或侵奪上訴人所有物之行為，是上訴人依前開民法第
767條規定，請求被上如應將系爭土地如附圖所示斜線部分土地地面之柏油路面剷除後，返還土地予上訴人，自非適法，不能准許。
六、綜上所述，本件上訴人主張之前述各節，經查殊無足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。是則上訴人依據民法第767條除去妨害所有權之法律關係，請求遭被上訴人侵占如附圖所示斜線部分土地地面之柏油剷除後，將土地交還上訴人，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，無一一審究之必要，併此敘明。
八、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文，參酌同法第91條第1項規定，法院未於訴訟費用之裁判確定其費用額者，例外第一審受訴法院於該裁判有執行力後，始依聲請以裁定確定之立法意旨，本院應於本件判決時，一併確定兩造應負擔之訴訟費用額。查本件上訴之訴訟標的金額為新台幣（下同）484,000元，應徵收第二審裁判費用7,935元，爰依職權確定本件第二審訴訟費用額確定為7,935元，並命由敗訴之上訴人負擔。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第87條第1項，判決如主文。
中華民國98年4月15日
民事第一庭審判長法官楊清安
法官曾鴻銘法官蔡美美以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國98年4月15日
書記官謝明達