裁判字號：最高法院91年台上字第520號民事判決
裁判日期：民國91年03月22日
裁判案由：分割共有物
最高法院民事判決九十一年度台上字第五二○號
上訴人Ｃ○○
Ｄ○○
Ｅ○○右三人共同訴訟代理人 吳振東 律師上訴人辛○○
Ｂ○○○子○○○
戌○○
亥○○
酉○○
壬○○
己○○宇○○
丙○○
戊○○
乙○○
辰○○被上訴人巳○○
丑○○○
申○○
未○○
亥○○
癸○○
丁○○ 莊兆稜
甲○○地○○
寅○○Ａ○○○○
卯○○天○○
午○○宙○○黃○○右十七人共同訴訟代理人 王錦川 律師右當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國八十九年五月十六日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十七年度重上字第九十一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件為分割共有物之訴，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定。上訴人Ｅ○○、Ｃ○○、Ｄ○○合法提起第三審上訴，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，其效力應及於同造共同訴訟人辛○○、Ｂ○○○、子○○○、戌○○、亥○○、酉○○、壬○○、己○○、宇○○、丙○○、戊○○、乙○○、辰○○等人。爰將之併列為上訴人，合先敘明。
次查，被上訴人主張坐落台南縣永康市○○段○○○○○號面積八‧七八平方公尺、同段二九九號面積一○‧九七平方公尺、同段三二九號面積二○一‧六八平方公尺、同段三三○號面積二九七‧一一平方公尺、同段三三三號面積九三四平方公尺、同段三三九號面積二‧九一平方公尺等六筆旱地（下稱系爭土地），於民國七十二年間政府逕行分割及八十六年地籍圖重測前為台南縣永康市○○○段○○○號面積一三八七平方公尺。於台灣光復前，係兩造祖先定為墓地公業，續由先人 莊江湘 、 莊尚培 繼受為墓地之公同關係，嗣莊江湘於七年七月二十二日死亡，由 莊孟侯 、 莊仲侯 、 莊叔侯 、 莊季侯 、 莊孟倫 繼承，與莊尚培維持公同共有關係，嗣莊尚培於十五年七月十二日死亡，輾轉由被上訴人巳○○、丑○○○、申○○、未○○、玄○○、癸○○等六人繼承，並辦理公同共有繼承登記。莊孟侯於三十八年九月八日死亡，由被上訴人丁○○、 莊兆棱 、及上訴人辛○○、Ｂ○○○、 莊兆桴 、辰○○、壬○○、譚 莊強華 （於原審之八十八年四月二十七日死亡，由上訴人Ｅ○○、 譯守智 、Ｄ○○承受訴訟）、己○○、 莊瑩君 、丙○○、乙○○、戊○○等十三人繼承，並於八十三年三月二十日辦 妥公同 共有繼承登記；莊季侯於六十五年十月一日死亡，由被上訴人寅○○、卯○○、Ａ○○○、天○○、宙○○、午○○、黃○○等七人繼承，並於八十二年五月六日辦妥公同共有繼承登記；莊孟倫於四十年五月十二日死亡，由被上訴人甲○○、丁○○、莊兆棱、地○○、寅○○、卯○○、Ａ○○○、天○○、午○○、宙○○、黃○○、上訴人辛○○、Ｂ○○○、莊兆桴、辰○○、壬○○、 譚莊強華 、宇○○（原判決誤載為莊瑩君）、己○○、丙○○、乙○○、戊○○等二十二人繼承，並於八十三年三月二十二日辦妥公同共有繼承登記；莊仲侯於五十二年十一月十六日死亡，由被上訴人甲○○於八十三年三月二十二日辦妥繼承登記；莊叔侯於六十七年九月十四日死亡，由被上訴人地○○於八十三年三月二十二日辦妥繼承登記。嗣共有人莊兆桴於八十四年三月三十日死亡，由上訴人子○○○、戌○○、亥○○、酉○○等四人繼承，惟迄未辦理繼承登記。台灣光復後，政府實施都市計劃，將系爭土地地目變為畑，後又改為住宅區，兩造已終止墓地公同關係，並將土地上祖墳遷移。被上訴人共十七人，人數過半，應有部分比例超過四分之三，承認原有公同共有關係已經終止，同意變賣共有物以價金分配，按各人應有部分分配等情，求為命㈠上訴人子○○○、戌○○、亥○○、酉○○就其被繼承人莊兆桴所遺系爭土地公同共有之所有權部分辦理繼承登記；㈡前項土地繼承登記後，上訴人應協同被上訴人就系爭土地向台南縣永康市地政事務所按原判決附表所示比例辦理分別共有登記；㈢准系爭土地合併變賣分割，按前項應有部分比例分配價金於各共有人之判決。又共有人譚莊強華於原審審理中死亡，由上訴人Ｅ○○、Ｃ○○、Ｄ○○等三人繼承，迄未辦妥繼承登記，並追加聲明求為命上訴人Ｅ○○、Ｃ○○、Ｄ○○就其被繼承人譚莊強華所遺系爭土地辦理繼承登記之判決。
上訴人辰○○、Ｅ○○、Ｃ○○、Ｄ○○則以：系爭土地自始既登記為個人名義，自無從認定係祭祀或公墓公業，不因地目變更為建地而有目的消滅，終止公同共有關係之情事，且共有人莊孟倫死亡時，曾以遺囑指定譚莊強華為指定繼承人，其就系爭土地之共有權，應由譚莊強華一人單獨繼承，非由莊孟倫之其他兄弟四人均分；又被上訴人巳○○等六人之祖父莊尚培，非上訴人之曾祖父 莊樹輝 親生，乃養子，莊樹輝另有一親生長子 莊炳欽 ，被上訴人主張應有部分比例不當。伊並未同意終止公同共有關係，被上訴人不得請求分割共有物等語，資為抗辯。
原審依審理結果，以：被上訴人主張系爭土地於七十二年間由政府逕為分割，於八十六年地籍圖重測改為現地段地號，台灣光復後，地目由墳墓變為畑，原為兩造之先人莊江湘、 莊尚培公 同共有，嗣二人先後死亡，輾轉由兩造繼承，並辦妥為公同共有繼承登記，惟共有人莊兆桴死亡，由上訴人子○○○、戌○○、亥○○、酉○○等人繼承；譚莊強華於八十八年四月二十七日死亡，由上訴人 譚守韾 、Ｃ○○、Ｄ○○等人繼承，均迄未辦理繼承登記之事實，業據其提出土地登記簿謄本、地籍圖、戶籍謄本、除戶謄本、繼承系統表及土地台帳可稽，堪信為真實。次按私文書經他造否認者，固應由舉證人證其真正，但如係遠年舊物另行舉證實有困難，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，判斷其真偽。查被上訴人提出 莊糞 掃所書立之誓約書係於大正十二年（即民國十二年）一月二十九日書立，已逾七十五年，可謂年代久遠， 莊糞掃 及莊孟侯等兄弟輩均已亡故，舉證確有困難，然觀該誓約書係以毛筆書寫，且其用詞、及紙張格式、紙質、圓印章及台南佐滕特製及日本代書名字等，均為日據時期之物品，且參諸系爭土地係於同年一月一日辨理公同共有登記相互印證，依上說明，莊糞掃所立之誓約書，應認為真正，堪可採信。該誓約書載明：「茲因公業解散官令發布，爰將我所管理之永康庒六甲頂二四三番畑一分四厘三毫者，從此棄了管理之權，甘心使其族中莊孟侯兄弟立為己有，斷無敢有干涉，故特以此立此照，當作據憑」等語，足見系爭土地係公業地，否則又何來所謂官令發布棄了管理權之理。依系爭土地台帳記載，該土地地目「墳墓地」，業主為「 莊芳 記」，管理人為「莊糞掃」，此項為日據時期即有之記載，並非本省光復後補記，有台南縣永康地政事務所函可稽。參以本省民間大家族均設有私家墓地，以供子孫百年後埋骨之所，蓋所以慎終追遠永懷哀思，應堪佐證，系爭土地係作為墓地。又依卷附上訴人提出其先祖之神主牌位相片一冊所示，並無土地台帳上記載之業主「 莊芳記 」其人，「莊芳記」是否係人名，已非無疑，參以本省民間常有所謂「某某記」之堂號、祖廟、行號，若係私產，依當時之法律及習慣，必記載為私人名義所有（戶主），並無所謂「管理人」之記載，而莊糞掃於放棄管理權後，將土地登記予兩造之父、叔、祖父共有，係因該公業確為 莊氏 先人所設立，故交還其子孫。上訴人空言否認系爭土地係墓地公業，與事實不符，並非可採。又於日本政府大正十一年第四○七號敕令發布後，規定大正十二年起祭祀公業不得新設，若欲成為法人，須於三個月內請求主管認可。原管理人莊糞掃未申請認可（按當時並無祭祀公業辦理是項手續）乃立下誓約書，放棄系爭土地之管理權，並交還兩造之先人，由兩造之父、祖登記為公同共有，足堪認定系爭墓地公業已因法律之禁止而解散。但因先人祖墳既在系爭土地上，一時遷葬亦非易事，且事實上後代子孫百年後仍須有埋葬之所，且該地既係墳墓地，價格當亦不高，故兩造之先人即莊孟侯等兄弟五人及莊尚培，雖將土地登記公同為共有，但仍約定繼續供作墓地使用，上訴人亦自承迄民國六十年間，仍有墳墓在系爭土地上，是系爭土地係因約定供作墳墓地，而繼續保持公同共有，堪以認定。茲因多年來社會變遷，經濟繁榮，交通便利，以及政府施行都市計劃規劃之結果，系爭土地已成為住宅區用地，不能再作為墓地使用，且世代子孫向外發展，多已居住他地，是原先約定之目的已因情事變更而客觀上不能達成，主觀上莊江湘一房之後代，亦曾多次聚會商討出售系爭土地之事，僅因上訴人譚莊強華能否單獨繼承其五叔莊孟倫之共有權，爭執不下，乃未能獲得結論，此有所謂分配協議書可按。是兩造先人就系爭土地所成立之公同共有之契約關係，已因目的不達而終止，堪以認定。復查，上訴人辰○○、Ｅ○○辯稱譚莊強華於民國四十年四月間，其五叔（叔公）莊孟倫被槍決時，由莊孟倫以紙條書寫，立嗣為女，被指定為繼承人，依法得單獨繼承莊孟倫對系爭土地之權利，不應與其他人共同繼承云云，並提出莊孟倫之神主牌位、法華寺通知單為證，被上訴人雖否認譚莊強華被指定繼承之事，但上開神主牌位係四十多年前之舊物，並非臨訟製成，應堪採信，且依本省習俗，死亡後無子孫祭祀者，向例由兄弟之子女中擇一作為嗣子或嗣女，俾身後祭祀以免死者成為遊魂，莊孟倫死亡時既無子嗣，按通例亦必有此安排，即被上訴人丁○○亦自承譚莊強華多年來確有祭祀其五叔。惟按七十四年修正前民法第一千一百四十三條規定之指定繼承人，依法必須以遺囑為之，被指定人未成年時，須得其法定代理人同意，且指定人有配偶時，須得配偶同意。查譚莊強華係000年0月出生，莊孟倫死亡時，僅十一歲餘，尚未成年，其父母當時已雙亡，則其法定代理人係祖母莊徐青盻，雖依上訴人所述其五叔（公）後事係由祖母主持喪儀，並立譚莊強華嗣女之事實，固屬可信，但迄其祖母死亡之民國五十六年止，十餘年間譚莊強華始終未完成戶政登記程序，且依其所稱當時家人擔心譚莊強華被五嬸帶離台灣，乃遲遲未辦登記云云，是譚莊強華之祖母是否同意譚莊強華與其大陸來之五嬸成立養女關係，莊孟倫之配偶（即五嬸 莊胡瑞珊 ）是否亦同意收養譚莊強華，即非無疑。若雙方均同意立嗣之事，豈有十多年來未辦理手續之理。譚莊強華雖多年來，祭祀其五叔，香火不斷，孝思可感，但未符指定繼承人之法定要件，亦不能認其為莊孟倫之指定繼承人。上訴人此部分主張，尚非可採。再者，依卷附之日據時期戶政資料記載，莊尚培係 莊樹煇 之次子，此項公文書之記載，自屬可信。又莊樹煇係死於光緒乙酉年（民前二十七年）九月，莊尚培係出生於民前二十九年，縱如上訴人辰○○所辯若莊樹煇收養莊尚培，則必係於生前收養，即民前二十七年九月以前，當時台灣尚屬清朝統治，適用清朝本省之習慣，養子之應繼分與親子亦同，並無民法修正前所謂養子女之應繼分為親生子女二分之一之適用。是上訴人辰○○辯稱被上訴人 徐美美 等六人之祖父莊尚培，並非其祖父莊樹煇之親生子，係養子，其應繼分為親生子之二分之一云云，殊不足採。上訴人辰○○另辯稱其祖父另有一長子莊炳欽，固有神主牌之記載可按，但依該神主牌記載莊炳欽係出生於光緒丙子年（即西元一八七六年），卒於光緒癸巳年（西元一八九三年，民前十九年），得年十七，依上開戶政資料，並無記載其後代子孫，且神主牌上亦無嗣男之記載，莊江湘則記載為長男，且繼承戶主地位之情形觀之，莊炳欽係無後之人，故無繼承人，即或有財產，仍應由莊江湘、莊尚培繼承之，並不影響兩造先人之應繼分。是上訴人辰○○此部分之抗辯，亦無可取。綜上所述，兩造就系爭土地之公同共有關係既已終止，被上訴人請求分割共有物，即無不合，且系爭土地既非遺產，自不生須將所有遺產為全面一次分割之問題。上訴人Ｅ○○、Ｃ○○、Ｄ○○係譚莊強華之繼承人，上訴人子○○○、戌○○、亥○○、酉○○係莊兆桴之繼承人，譚莊強華、莊兆桴已死亡，其繼承人迄未就其等所遺之系爭土地辦理繼承登記，有土地謄本可按。分割共有物係處分行為，須經辦理登記後，始得為之，被上訴人以一訴同時請求其等分別就其被繼承人之共有權辦理繼承登記，並為裁判分割，並無不合，應予准許。又系爭土地因面積均不大，且原為一筆土地，經政府逕行分割成六塊，共有人人數甚多，無法且不適合以原物分割，則被上訴人請求合併並以變賣分配價金方式分割，尚屬可採。至其請求上訴人協同就系爭土地按原判決附表所示比例辦理分別共有登記部分，本件既准予以變賣價金方式分割，此部分請求即欠缺權利保護之必要，應予駁回。爰將第一審關於分割方法及請求上訴人子○○○、戌○○、亥○○、酉○○等人辦理繼承登記部分所為被上訴人敗訴部分廢棄，改判如其主文第二、四項所示，暨命上訴人上訴人Ｅ○○、Ｃ○○、Ｄ○○辦理繼承登記，並駁回被上訴人其餘之上訴，經核於法並無違誤。又按公同關係存續中，各公同共有人不得請求分割其公同共有物，民法第八百二十九條固定有明文。但此項公同關係之存續既非不可終止，則公同共有關係終止而消滅後，公同共有人自得隨時請求分割共有物，惟其分割之方法，除法律另有規定外，應依關於共有物分割之規定。本件系爭土地係墳墓地，為兩造先人所公同共有，嗣兩造繼承為公同共有，原約定供作墓地使用所成立公同共有之關係，已因目的不達而終止，既為原審認定之事實，則依上說明，被上訴人請求分割，原判決准許並採變賣共有物分配價金之方法分割，核無違誤。上訴論旨，仍執陳詞，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。至原判決附表所示二、丁○○、庚○○、辛○○、Ｂ○○○、辰○○、壬○○、己○○等應有部分各為「二八六○分之三五」，誤載為「三六四○分之三三」。三、宇○○、丙○○、乙○○、戊○○等應有部分各為「二八六○分之三五」，誤載為「七二八○分之七九」。四、甲○○、地○○應有部分各為「二二○分之二三」，誤載為「八分之一」。五、寅○○、卯○○、Ａ○○○、天○○、宙○○、午○○、黃○○應有部分各為「一五四○分之二九」，誤載為「五十六分之一」。六、子○○○、戌○○、亥○○、酉○○應有部分各為「一一四四○分之三五」，誤載為「一四五六○分之三三」。七、Ｅ○○、Ｃ○○、Ｄ○○應有部分各為「八五八○分之三五」，誤載為「一○九二○分之三三」，顯屬誤算，均應由原審另行裁定更正，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年三月二十二日
最高法院民事第二庭
審判長法官曾桂香
法官劉延村法官劉福聲法官黃秀得法官葉勝利右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年四月二日
Ｅ