裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第1002號刑事判決
裁判日期：民國98年12月01日
裁判案由：違反銀行法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第1002號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
0號被告乙○○
0號上列2人共同選任辯護人 蘇正信 律師
蔡進欽 律師 蔡弘琳 律師上列上訴人因被告等違反銀行法案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第544號中華民國98年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第33043號），提起上訴及移送併辦（案號：同署98年度偵字第23570號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○、乙○○共同違反非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，各處有期徒刑貳年，均緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應各向國庫支付新台幣參拾萬元。
事實
一、乙○○、甲○○係夫妻，從事我國與大陸地區成衣仲介及運送業務，明知其非銀行業者，除法律另有規定外，不得辦理國內外匯兌業務，亦未經政府核准辦理匯兌業務，竟共同基於從事地下通匯業務之犯意聯絡，自民國92年1月2日起，利用經營成衣仲介及運送業務之機會，為臺灣地區與大陸地區需要使用或兌換人民幣、新臺幣之不特定客戶辦理匯兌，並藉以牟利。其方式為由甲○○以設於臺北國際商業銀行永春分行帳號0000000000000號帳戶，作為收受匯款之工具，俟確認客戶匯款入帳後，由乙○○、甲○○依照當日銀行新臺幣對人民幣之相對匯率將人民幣等額款項交付或匯給客戶指定之大陸地區收款人，藉以規避查緝，其等以此方式經營我國與大陸地區間之地下匯兌業務，收受如附表所示之我國客戶匯款約新臺幣（下同）6,325萬5,316元。
二、案經法務部調查局航業海員調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件證人 王美智 、 洪娸甄 於警訊時之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟上開警訊筆錄，經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及辯護人表示意見，當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，惟均表示對其證據能力無意見，本院審酌上開筆錄內容，並無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，故有證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人 廖江海 、 何守智 、 謝季妃 、 王世雄 於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據；惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，且被告、辯護人及檢察官對上開證人偵查中之證述均同意作為證據，並捨棄詰問權，復未提出有何顯不可信之情形，是依上開規定，證人廖江海、何守智、謝季妃、王世雄於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述自均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○、甲○○對上開事實供承不諱，核與證人王美智、洪娸甄於警訊時、證人廖江海、何守智、謝季妃、王世雄於偵查中所證述情節相符，並有台北國際商業銀行永春分行0000000000000號帳戶資料查詢明細表及匯款水單資料影本等附卷足憑，事證明確，被告2人之犯行均堪認定。
二、被告等行為後，刑法於94年2月2日經總統令修正公布，於95年7月1日施行，而行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之而比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。經查：刑法第28條關於共同正犯之規定，由原條文：「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為共同正犯。」修正為：「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為共同正犯。」係將「實施」一語修正為「實行」，揆諸其修正理由，在於修正共同正犯之參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始能成立共同正犯，而排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」。本件被告2人共同實行犯罪，適用修正前之刑法第28條對於被告並無不利，依修正後刑法第2條第1項前段應適用修正前之刑法第28條論處。
三、按銀行法第29條第1項規定：「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務」。而本條項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金移轉之行為（最高法院91年台上字第6499號判決、92年度台上字第1934號判決意旨參照）。是資金款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，且人民幣雖非我中華民國所承認之法定貨幣，但卻為大陸地區內部以及國際間所認定具有流通性質之貨幣，則人民幣係屬資金、款項，應無疑義。而所謂「國內外匯兌」則係指銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務而言。是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法本條項之「辦理國內外匯兌業務」之規定。又銀行法第29條所謂之業務，係指反覆同種類型為目的之社會活動而言，同一人反覆違反銀行法規定而經營銀行業務，依其犯罪之性質，應不得再以連續犯論處（最高法院83年度台上字第6514號、93年度台上字第2588號判決意旨參照）。核被告乙○○、甲○○所為，均係違反銀行法第29條第1項之規定，應依同法（93年2月4日修正條文）第125條第1項規定處罰。被告乙○○與甲○○間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第28條規定論以共同正犯。又被告乙○○、甲○○前均未曾受任何有期徒刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，因經營成衣仲介及運送業務，而人民幣及新台幣當時沒有兌換機制，兩岸金融往來不便，為服務客戶始萌生經營匯兌業務之犯意，然與一般經營地下匯兌業務者相比，動機尚非惡劣，其非法經營兩岸匯兌期間非長，金額不多，破壞金融秩序情節尚非重大，顯因一時失慮而觸法，而其所犯違反非銀行不得辦理國內外匯兌業務規定罪，法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以上1億元以下罰金，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，顯堪憫恕，縱處以法定最低刑度，猶嫌過重，爰均依刑法第59條之規定，減輕其刑。
四、原審未為詳察，遽對被告乙○○、甲○○為無罪之諭知，尚有未合，檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判（臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第23570號移送併辦部分，與本案起訴部分，事實相同，係屬同一案件，併予敘明）；審酌被告非法經營兩岸匯兌業務，其經本院認定為匯兌業務之金額為新臺幣6,
325萬5,316元（附表金額合計，依匯兌金額觀之，其犯罪所得顯然低於1億元，而無銀行法第125條第1項後段規定之適用），其破壞金融秩序情節尚輕，又其係因人民幣及新台幣沒有兌換機制，兩岸金融往來不便始萌生經營匯兌業務之犯罪動機，且犯後已坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，各量處有期徒刑2年，以示懲儆。又被告乙○○、甲○○2人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，茲因一時失慮，致犯刑章，經此偵審程序及科刑教訓，當知所警惕，應無再犯之虞，本院因認被告2人所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰參照最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議，逕依修正後刑法第74條第1項第1款之規定，予以宣告緩刑3年，復審酌其2人之教育程度、家庭狀況、社會地位、經濟能力及犯罪所生法益侵害之情節，併諭知應各向國庫支付新臺幣30萬元。又本件被告2人所為違反非銀行不得辦理國內外匯兌業務規定之行為，既已危害金融秩序，為確實使被告有正確之法律觀念並提供必要之協助及督促，顯有追蹤觀護之必要，爰併依刑法第93條第1項之規定，宣告緩刑期間付保護管束，俾由地方法院檢察署觀護人予以適當之督促，並發揮附條件緩刑制度之立意。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，銀行法第125條第1項、刑法第2條第1項、第11條、修正前刑法第28條、刑法第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第93條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國98年12月1日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官蔡廣昇法官黃憲文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年12月1日
書記官戴志穎附表┌──┬─────┬────────┬─────────┐│編號│匯款人│匯款日期│匯款金額│├──┼─────┼────────┼─────────┤│一│廖江海│92年3月11日起至│268萬2251元││││92年6月2日止││├──┼─────┼────────┼─────────┤│二│何守智│92年5月27日起至│1213萬7635元││││92年8月14日止││├──┼─────┼────────┼─────────┤│三│謝季妃│92年4月11日│102萬元│├──┼─────┼────────┼─────────┤│四│謝季妃（以│92年1月16日起至│957萬元│││威益名義）│92年3月14日止││├──┼─────┼────────┼─────────┤│五│謝季妃（以│92年1月17日起至│2840萬1000元│││萊紳名義）│92年6月16日止││├──┼─────┼────────┼─────────┤│六│王美智│92年2月10日起至│563萬5715元││││92年9月3日止││├──┼─────┼────────┼─────────┤│七│王世雄（以│92年1月23日起至│380萬8715元│││聯傑企業名│92年10月16日止││││義）│││├──┴─────┴────────┼─────────┤│總計│6325萬5316│└─────────────────┴─────────┘附錄本件判決論罪科刑法條：
銀行法第125條第1項：
違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金。
銀行法第29條第1項：
除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。