裁判字號：臺灣 臺東 地方法院98年訴字第117號刑事判決
裁判日期：民國98年09月03日
裁判案由：強盜
臺灣臺東地方法院刑事判決98年度訴字第117號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告辛○○
（另案在臺灣臺東監獄執行中）指定辯護人財團法人法律扶助基金會 吳漢成 律師被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第972號），本院判決如下：
主文辛○○、丙○○共同意圖為自己不法之所有，於夜間侵入住宅，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物；辛○○處有期徒刑肆年；丙○○處有期徒刑參年拾月。
扣案之黑色口罩壹只沒收之。
犯罪事實
一、辛○○前因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院於民國92年9月25日以92年度苗簡字第657號判處有期徒刑6月確定後，業於93年4月20日執行完畢，復因竊盜案件，經本院以96年度訴字第179號判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月，並於96年8月27日確定，嗣於98年6月4日入監執行在案（均不構成累犯），詎於98年5月27日晚上，搭乘丙○○所騎乘之車牌號碼000-000號普通重型機車，行經臺東縣卑南鄉美農村煙草間56號前時，見戊○○○在該址1樓所經營之雜貨店大門鐵捲門業已關閉，獨留鐵捲門旁邊之小門供人出入，且其內僅有年邁之老婦人戊○○○獨自坐在藤椅上看電視，乃向丙○○提議一同進入該雜貨店強盜財物，辛○○、丙○○二人旋共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於同日晚上7時許之夜間，先由辛○○身穿黑色外套，並佩戴自己所有之黑色口罩
1只以遮蔽其面容，徒手自上開鐵捲門旁之小門侵入戊○○○日常居住兼供前揭雜貨店營業用之住宅內，並出手摀住戊○○○之嘴巴，使渠無法出聲及反抗，丙○○則身著黑色外套，尾隨辛○○徒手侵入該住宅內，迨丙○○關閉該鐵捲門旁之小門後，辛○○即指示丙○○接手摀住戊○○○之嘴巴，並將渠連人帶椅拖至後方廚房內，以控制渠行動，辛○○則在前拉開雜貨店內之抽屜翻尋財物，但未有所獲，丙○○乃叫喚辛○○接替其摀住戊○○○之嘴巴，由丙○○出手尋覓財物，戊○○○於此期間則因受辛○○、丙○○輪流以手摀口及連人帶椅拖行等強制手段，復因年老體衰，終而無力抵抗，暈眩倒地，致臉部受有擦傷及挫傷等傷害，辛○○、丙○○共同以此等強暴手段，至使戊○○○不能抗拒後，丙○○乃從該雜貨店之櫥櫃內強取戊○○○所有未拆封之峰牌香菸4包，辛○○則強取戊○○○所有放置在礦泉水紙箱上之紅色腰包1只（內有現金新臺幣〈下同〉共計2,278元、鑰匙1串等物），得手後均據為己有，並自該住宅之後門奔離現場，由辛○○騎乘上開機車附載丙○○加速離去，二人沿途先將其等身上所穿戴之黑色外套及黑色口罩丟棄，再至同縣卑南鄉初鹿村以前揭所得贓款現金50元為其等騎乘之機車加油後，復將剩餘現金贓款取出留用，而將該只紅色腰包連同其內鑰匙等物，信手丟棄至初鹿國中前之排水溝內，嗣共同前往同縣卑南鄉美農村之東成國小旁，以上開贓款現金120元購買啤酒飲用，迨於同日晚間9時許，在同鄉美農村班鳩101號前，因上揭機車車首目視可及之置物箱內有峰牌香菸4包，經警對丙○○發生強盜之嫌疑，在此確切之根據得為合理之可疑下追問丙○○，丙○○始自白其犯行，並供出辛○○即為強盜戊○○○財物之共同正犯，旋於同日晚間9時30分許，為警循線在上揭東成國小前捕獲辛○○，並自其身上扣得所餘贓款現金2,108元，辛○○始自白犯行，而於同年5月28日，帶同警員至同鄉美農村東成志賢宮旁之水溝內起出前開黑色口罩，並由警予以扣案。
二、案經臺東縣警察局臺東分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按所謂證據能力，指證據得提出於法院調查，以供作認定犯罪事實存在之用所具備之形式資格，而證據能力之有無，即證據是否適格，悉依相關法律定之，不許法院自由判斷。無證據能力之證據資料，應先予以排除，不得作為判斷之依據，故證據必先具備證據能力，始能進一步評斷其能否證明某種待證事實有無之實質證據價值（最高法院95年度臺上字第3764號判決意旨參照）。又依法律規定為有證據能力之證據，於其條文如係規定應符合一定之要件，始例外取得證據能力者，如刑事訴訟法第159條之5規定之「明示或擬制同意」及「證據適當性」等要件，於個案審判上如何認定其符合規定之要件，自應於判決理由內，依其調查所得為必要之說明。茲就本案所涉之證據能力部分說明如下：
(一)按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文；亦即，被告之自白苟係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力；反之，若係出於非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述當無證據能力。又按諸常理，凡人皆知犯罪應受法律之追訴及處罰，人亦有趨吉避凶之本性，故一般心智正常之人，若確無實行犯罪，復無替人頂罪或隱含其他不可語人之目的等情形，衡情應不致在其自由意志下任意自白犯罪，況強盜之罪刑度極重，常人尤不可能在其自由意志下，無端虛構強盜之犯罪事實，而自陷於重刑處罰之不利處境，且按犯罪行為之手段、內容不一，各有其特殊性，此項特殊事實，僅實際參與犯罪之人所得體驗，此即學說上所稱「行為之秘密性」。因此，對於被告自白是否出於任意性，除應調查其他必要證據外，其自白之動機及所自白之內容是否已暴露其行為之秘密性，諸此尚非不得併予審究。再者，所謂非任意性之自白，除其自白須係以不正方法取得外，猶須該自白與不正方法間具有因果關係，始有前述排除法則之適用，此觀同法第156條第1項規定「被告之自白，非『出於』強暴……者」即明。此項因果關係之判斷，除應依個案具體情節，詳察訊問者之基本狀況（如不正方法之實施態樣、手段、參與實施人數等）及受訊問者之基本狀況（如年齡、地位、品行、教育程度、健康狀況等）外，更應深究不正方法與自白間之相關聯因素（如不正方法對受訊問者強制之程度、與自白在時間上是否接近、地點及實施之人是否相同、受訊問者自白態度是否自然、陳述是否流暢等）及其他相關情況，資以綜合研判，始能契合事實。經查，被告辛○○、丙○○各自於98年5月28日警詢、偵訊及本院訊問時、被告丙○○於同年6月17日本院訊問時所為之自白，均非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，而係出於其等之自由意志所為等情，乃為被告辛○○、丙○○分別自承在卷，復查無違反告知義務或其他依法不得訊問等情形，且被告二人及其等辯護人對此等自白之任意性均未提出異議或為刑求抗辯，依刑事訴訟法第156條第1項及第158條之2規定，此等任意性之自白，苟確與事實相符者，自得作為本案之實質證據。
(二)按92年2月6日修正公布，同年9月1日施行之刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定，於第159條第1項修正為「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，該條所稱「法律有規定」得作為證據者，乃傳聞法則之例外規定，例如增訂之第159條之1至第159條之5、第206條等規定，此均屬有證據能力之法律規定。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。考諸偵查中被告以外之人向檢察官所為之言詞或書面陳述，性質上係屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，而刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方之原告地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任，然因檢察官依法有訊問證人等人證之權，且訊問證人等被告以外之人時，本應對被告有利、不利之情形予以注意，又徵諸實務運作現況，檢察官大多能遵守法定程序之要求，尚不致有故意違法取證情事，復依法命受訊問人具結，可信性極高，是為兼顧理論與實務，被告以外之人於偵查中依法具結所為之證述，除反對該項供述具有證據能力之被告、代理人、辯護人等，本乎當事人主導證據調查原則，自應就「顯有不可信之情況」負舉證責任，否則被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據，以符前揭條文之立法意旨。又所謂顯有不可信之情況，既涉證據能力有無之判斷，應指證人等被告以外之人陳述時，外在環境是否存在顯然足以影響其意思自由之不當外力及陳述之人是否對於所言之法律效果顯然存有誤解而言，尚不包含對於證人等供述內容憑信性等證據證明力評價之判斷，亦即指該不可信情形甚為顯著了然者為限，此固非以絕對不須經調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如是否踐行偵查中調查人證之法定程序等，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言，否則即將證據能力與有待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得而依法認定之證明力判斷混為一談（最高法院96年度臺上字第5684號判決意旨參照）。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發見真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，二者性質上並非相同。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，遽謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年度臺上字第7448號判決意旨可參）。惟同法第158條之3規定「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據。又具有共犯關係之共同被告於被告本人之案件中，乃被告以外之第三人，本質上為證人，自應依人證之規定踐行調查程序，除有同法第186條第1項所定不得令其具結之情形外，仍應命其具結，使其立於證人地位而為陳述，其供述證據始有證據能力，此項規定，於檢察官偵查及審判中，原則上均有其適用（最高法院95年度臺上字第3979號判決意旨參照）。亦即，刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，司法院大法官著有釋字第582號解釋闡釋甚明，本諸同一理由，刑事偵查中之共同被告，不論因何種原因形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，共同被告就其他共同被告之案件而言，仍為被告以外之第三人，本質上仍屬證人，如欲以共同被告之偵訊傳聞證據，於審判中引為檢察官對被告為有罪舉證之實質證據，依刑事訴訟法第159條之1第2項、第158條之3及釋字第582號解釋之旨，仍應以證人身分依法命其具結，其供述始得認為有證據能力。再按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，同法第159條之4第2款亦有明定。又醫師執行醫療業務時，不論患者係因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，均應依醫師法第12條之規定製作病歷，此病歷之製作，屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，自應依法製作病歷，則該病歷應屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷書係醫師依病歷所轉錄之證明文書，應屬本條款所稱之證明文書。復按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，而依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查之案件中，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函文參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，實係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，此由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。究其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人業已於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未曾聲明異議者，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論之功能，使訴訟程序得以聚焦於爭點以集中審理及順暢進行，上開傳聞證據亦應具有證據能力。經查：
1、共同被告丙○○、辛○○分別於98年5月28日檢察官偵訊時所為之言詞供述（參偵卷頁12-14、20-21），各係就被告辛○○、丙○○有無本案犯罪事實之重要關係之親身知覺、體驗所為之陳述，就此部分之供述乃係居於證人之地位，復經檢察官分別向其等依法告知拒絕證言權，諭知證人有具結義務及偽證處罰，並命其等立於證人地位朗讀結文，具結擔保證言之真實性後，先後於檢察官面前完整、連續陳述其等親身經歷，又查無其他違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，引用其等於檢察官面前所為之供述自屬適當，依上說明，應俱有證據能力。另本院對上開證人業已踐行法定調查證據方法，而於審理期日將其等分別轉換為證人進行訊問，使被告及辯護人對各該證人有行使對質詰問權之機會，是證人即共同被告丙○○、辛○○於檢察官面前所為之供述既經嚴格證明，引用其等證詞作為證據自屬適當，均得採為本案之實質證據。
2、卷附馬偕紀念醫院臺東分院98年5月28日診斷證明書1紙係被害人戊○○○前往醫院驗傷時，經該院急診醫學科醫師蔡智生為渠檢診所出具之驗傷診斷書，屬從事醫療業務之醫師親身見聞病患傷勢而作成，並紀錄親身所見之傷勢分析及症狀外觀，為本於醫學專業知識所判斷製作，核與刑事訴訟法第159條之4第2款從事業務之人於業務上所須製作之證明文書規定相符，復查無該文書有何顯不可信之情形，本院審酌該書面陳述作成時，應無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前揭說明，應具有證據能力。
3、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）98年6月23日刑醫字第0980076526號、同年7月3日刑紋字第0980091867號鑑驗書各1份之委鑑機關雖為臺東縣警察局臺東分局，惟該等鑑驗書皆係刑事警察局依檢察機關概括授權囑託執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及第208條第1項準用第206條第1項之規定，乃屬傳聞法則之例外情形，且上開證據與本案均具有關連性，又被告二人及其等辯護人對於上揭鑑驗書之證據能力均未曾異議，且於審判中對於前開鑑驗書皆同意有證據能力，此有本院審判筆錄在卷可按，而依該等鑑驗書作成時之情況，亦無任何不適當之情形，是刑事警察局前揭所為之書面鑑定報告，自屬首揭「法律有規定」得為證據之情形，咸有證據能力。
4、本判決下列所引用之證人戊○○○於警詢時之指述、臺東縣警察局臺東分局刑案現場測繪圖、贓物認領保管單、車籍基本資料查詢列印資料、交通部中央氣象局98年6月25日中象參字第0980007402號函等，固均屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準備程序及審理期日中，就證據能力乙節均同意有證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，製作人與被告二人間並無恩怨讎隙，衡諸製作當時應無刻意誣陷或迴護被告二人之情，復查無違法或不當取證及證據容許性明顯過低等瑕疵，因認以之作為證據均屬適當，揆諸前開規定與說明，前揭證據資料皆應有證據能力。
(三)傳聞法則乃係對被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範，非供述證據即無傳聞法則之適用，至判斷是否為供述證據，厥在於該項證據是否有經過「知覺」、「記憶」及「表達」之供述要素存在。又相片係傳達照相當時之現場實況，而相片所傳達者與現場實況，二者內容之一致性，則係藉由機械運作本身之客觀性、邏輯性加以保障；換言之，相片並不存在人類經常對於現實情狀之知覺、記憶、表達而生錯誤或扭曲之情形，自非供述證據。查卷附強盜現場、被害人傷勢、查獲現場、作案用機車、強盜所得財物等相片合計70張（參警卷頁35-46）、扣案衣物外觀及起出現場、強盜所得腰包丟棄現場等相片共計25張（參警卷頁47-51），參諸上開說明，皆非供述證據，本無傳聞法則之適用，復查別無其他事證足以懷疑或證明前揭相片有經偽造、變造之情形，又該等相片與本案皆具有關聯性，且經合法攝得，均應認為有證據能力。另扣案之黑色外套2件、黑色口罩1只，咸屬物證，亦無傳聞法則之適用，又該等扣案物與本案具有關連性，且為偵辦警員合法扣押所得，以之資為認定事實之基礎自屬合適，應認為俱有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告辛○○、丙○○迭於警詢、偵訊及本院訊問時均坦白承認，核與證人即被害人戊○○○於98年
5月27日警詢時指述之被害情節及證人即臺東縣警察局臺東分局警員丁○○、己○○、庚○○於本院98年8月20日審理時結證之查獲經過情形大致相符，並經證人即共同被告丙○○、辛○○分別於98年5月28日偵訊時及本院98年8月20日審理時結證屬實，且有刑事警察局98年6月23日刑醫字第0980076526號、同年7月3日刑紋字第0980091867號鑑驗書各1份、馬偕紀念醫院臺東分院診斷證明書、臺東縣警察局臺東分局刑案現場測繪圖、贓物認領保管單、車籍基本資料查詢列印資料、交通部中央氣象局98年6月25日中象參字第0980007402號函文各1紙、強盜現場、被害人傷勢、查獲現場、作案用機車、強盜所得財物等相片合計70張、扣案衣物外觀及起出現場、強盜所得腰包丟棄現場等相片合計25張等件在卷可稽，復有黑色外套2件、黑色口罩1只扣案可資佐憑，足徵被告辛○○、丙○○於警詢、偵訊及本院訊問時之自白，均與事實相符。被告辛○○於本院審理時雖辯稱：伊侵入被害人雜貨店之初始目的與動機係因被害人與伊祖母有過節，伊僅係在教訓被害人，之所以後來強盜被害人財物，純係臨時起意，順手取之，伊並未向共同被告丙○○提議入內強盜財物云云，被告丙○○則於本院審理時辯稱：伊係因共同被告辛○○陳稱被害人與其祖母有過節，伊乃跟隨辛○○入內，事先不知道要強盜財物，伊入屋後均係聽從辛○○之指示行動云云，然查被告辛○○與丙○○於案發當晚，一同騎乘機車行經被害人戊○○○在上址所經營之雜貨店前，被告辛○○見該雜貨店大門鐵捲門業已關闔，獨留鐵捲門旁邊之小門供人出入，且其內僅有年邁之被害人獨自坐在藤椅上看電視，乃向被告丙○○提議一同至該雜貨店強盜財物，被告丙○○因其等二人正待業中，均需款花用，乃默允之，而將機車調頭折回至該雜貨店旁之巷弄內藏放，先由被告辛○○身穿黑色外套，並面戴黑色口罩，徒手自上開鐵捲門旁之小門侵入被害人之雜貨店內，並出手摀住被害人之口，使渠無法出聲及反抗，被告丙○○則身著黑色外套尾隨侵入之，並立即關閉該鐵捲門旁之小門，被告辛○○乃指示被告丙○○接手摀住被害人之口，並將被害人連人帶椅拖至後方廚房處，以控制被害人之行動，被告辛○○則在前拉開雜貨店內之抽屜翻尋財物，惟無所獲，被告丙○○乃喚使被告辛○○接替其摀住被害人之口，由被告丙○○出手尋覓財物，其二人共同以此等強暴手段，至使被害人不能抗拒後，乃強取被害人所有之峰牌香菸4包及紅色腰包1只（內有現金共計2,278元、鑰匙1串等物），得手後均據為己有等事實，業據被告辛○○、丙○○迭於警詢、偵訊及本院訊問時供承明確，並有上開證據可資佐憑，是被告辛○○、丙○○前揭所辯，咸屬事後翻異，空言否認前供，顯為圖飾卸責之詞，均無可採。綜上，本案事證已臻明確，被告二人犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪與科刑：
(一)按刑法上所謂夜間，為日出前，日沒後，此徵之刑事訴訟法第100條之3第3項規定，至為明顯（最高法院29年滬上字第63號判例意旨可參）。查臺東地區於98年5月27日之日沒時刻為下午6時34分乙事，有交通部中央氣象局98年6月25日中象參字第0980007402號函文1紙在卷可考，是98年5月27日之晚間7時，自屬刑法所稱之夜間。次按刑法第321條第1項第1款之夜間侵入住宅竊盜罪，其所謂「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言，最高法院著有76年臺上字第2972號判例意旨供參，而住宅原屬建築物之一種，然因刑法第321條第1項第
1款將住宅與建築物為併列規定，故二者之概念仍有予以區別必要，前者指人類日常住居生活作息之場所，後者指住宅以外上有屋面，周有門壁，足蔽風雨，供人出入，且定著於土地之工作物而言（最高法院82年度臺上字第1809號判決意旨參照）。查被害人經營前開雜貨店所在之臺東縣卑南鄉美農村煙草間56號，除1樓部分空間係供被害人作為營業店面使用外，尚有部分空間係供被害人及渠家屬日常生活起居之用，此有臺東縣警察局臺東分局刑案現場測繪圖及相關相片附卷可參，且被害人亦以該處為渠居所，此觀被害人於警詢筆錄所留之現住地址欄自明，是該店面雖作為被害人對外營業之用，然就住宅之整體而言，該店面仍屬住宅之一部分，而與被害人日常生活起居之怡神養性、身心健全發展空間有密切不可分之關係，故於夜間侵入兼對外營業用之住宅店面強盜，難謂無同時妨害居住安全之情形，自應成立夜間侵入住宅強盜罪，公訴人認被告二人所為係夜間侵入有人居住之雜貨店，容有誤會。又被害人係於00年0月00日生，此有警詢筆錄所載之年籍資料在卷可查，渠於案發時已有77歲之高齡，而被告辛○○、丙○○斯時皆為20歲左右之壯年男子，四肢健全，身強力壯，其等先後以手摀住被害人之口，並將渠連人帶椅拖行至案發地後方廚房處，輪流壓制渠之行動，致渠無力抵抗，暈眩倒地，因而臉部受有擦傷及挫傷等傷害，再取財物，依此情節，應係以強暴手段使被害人達於不能抗拒之程度。核被告辛○○、丙○○所為，均係犯刑法第32
8條第1項之強盜罪而有同法第321條第1項第1款之加重處罰情形，應論以同法第330條第1項之於夜間侵入住宅強盜罪。
被告二人間，有加重強盜之犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。另被告二人侵入住宅之行為，已結合於所犯加重強盜之罪責中，應包括於強盜行為內，均不另成立侵入他人住宅罪。再被告二人於行劫過程中，輪流以手摀住被害人之口，壓制被害人之行動，使被害人受有前揭傷害，乃係實行強盜罪之強暴行為，亦應包括於強盜行為內，均不另成立傷害罪。又被告二人於前開時、地強盜被害人所有之香菸及現金等物，係於密切接近之時間及同一地點實行，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，且自始係共同出於同一意圖為自己不法所有之目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，各屬接續犯。
(二)被告辛○○、丙○○及其等辯護人固均主張本案有自首規定之適用云云，惟按刑法第62條前段規定「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。」基此，行為人須以犯罪在未被發覺之前，且向偵查機關陳述自己犯罪之事實為要件，始謂合自首之規定。其中所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年臺上字第641號判例要旨參照）。申言之，犯罪是否為偵查人員所發覺，難免涉及偵查人員之主觀意志活動，為免行為人自首得獲減刑之權益受偵查人員主觀活動偏好所影響，故法文所謂發覺，自仍須有確切之根據得為合理之可疑者，方足當之，而此既稱「確切之根據」，而非確實之證據，又謂「得為合理之可疑」，而未言足以認定構成犯罪，是前揭判例要旨乃係指若偵查人員已查得具體而確切之證據資料，例如依據人之供述或查獲相關物證等，堪以合理懷疑特定嫌疑人涉及某項犯罪，且已因此採取必要之偵查活動，舉如搜索、扣押、傳喚或逮捕嫌疑人等，即應認為犯罪已被發覺，而不以業經查獲足以認定犯罪事實之確實證據為必要，況自首係指向偵查人員陳述自己犯罪之事實，並非向偵查人員承認自己犯罪，故行為人在犯罪被發覺之後，雖陳述自己之犯罪事實，亦仍僅屬自白，而非自首，要無刑法第62條規定之適用。經查，證人即臺東縣警察局臺東分局警員丁○○於本院98年8月20日審理時結稱：
「（問：在今年98年5月27日晚上9點半左右，你有無參與逮捕辛○○？）辛○○部分沒有，我是參與逮捕丙○○」、「（問：你們在逮捕丙○○之前，是否就知道犯案的是兩個人？）知道，但不知道是他們兩個人」、「（問：你是從被害人的說法裡面知道的嗎？）不是從被害人，因為採證小組、隊長及我們全部有參與的人，隊長會跟我們說有幾個人、拿了什麼東西怎樣怎樣的，會把案情簡述告訴我們，同事之間有參與的，也會對案情問來問去的，看是什麼情況」、「（問：當天為何會參與逮捕丙○○？）因為是重大刑案，派出所會報告臺東分局，我們會派採證小組去查證週邊的情況，當天我們奉派去案發地，經過採證小組的告知，我們就去查訪週邊，主要是初鹿所所長在離案發地點有一段距離的地方，發現有一群年輕人很可疑，就跟我們講，我們隊長就叫我們開車到所長所講的地點，在快要到被告所在的地方，我們隊長就看到還有我們同步發現有人逃竄，應該就是辛○○，而丙○○就留在那個地點沒有走，我們就開始詢問丙○○，說剛剛跑走的人是誰，丙○○就說不認識、朋友、是綽號之類的這樣。因為週邊有好幾臺機車，發現一臺白色的機車，就問丙○○，丙○○說是他們的，是跟朋友借的，在機車車頭置物箱目視可及的情況下，發現幾包香菸，好像是郭小隊長還是另一個警員庚○○問丙○○這香菸哪裡來的，丙○○才承認是他跟辛○○一起去臺東縣卑南鄉美農村煙草間56號雜貨店搶來的」、「（問：當時初鹿所的所長跟你們說有一群年輕人很可疑，有無說是哪邊可疑？）他有說那邊有一群年輕人很可疑，好像是剛才作案的人，我們就過去了」、「（問：你在問丙○○香菸如何來之前，你們知道雜貨店有被搶走香菸嗎？）我們每個人都知道，因為採證小組有告訴我們，我們有互相問來問去」、「（問：你在問丙○○香菸如何來的之前，你們知道雜貨店是被搶那一牌子的香煙嗎？）我當時知道是哪一個牌子的，但現在不記得了，因為採證小組及同事有到案發現場，我們也有去雜貨店外面，所以知道有香菸掉了，還有類似腰包什麼之類的東西掉了」、「（問：你剛才回答公設辯護人的時候說，丙○○才承認是他跟辛○○一起去雜貨店搶來的，當時你們有問出辛○○的姓名嗎？）當時一開始是講綽號，後來警員庚○○一直問他，之後丙○○有講出來他的名字，因為警員庚○○是我們警局管治安人口的，他們是我們分局列管的人，所以一講出名字我們就知道。因為丙○○留在原地，我留下來看管丙○○，其他同事去追辛○○，我在跟丙○○聊天時，丙○○後來有講出來是辛○○，我們參與的警員都知道是辛○○，因為我們有電話通聯，我們隊長會指派誰去什麼地方等的，當時辛○○躲在美農冰品那邊」「（問：當時辛○○逃掉時，你們組員裡面有沒有人認出那個人就是辛○○？）因為我沒有參與，我不知道，因為辛○○的部分，我們逮捕到丙○○時，就將丙○○控制在那邊，我是負責控制丙○○，其他的人我就不曉得他們知不知道，因為當時是晚上，只看到有人跑掉」、「（問：後來去逮捕辛○○的是你們什麼人過去，是否記得？）我看不見，因為有段距離，可能要問警員庚○○他們」、「（問：你們在機車置物箱發現香菸時，你們當時認知如何？）一看就知道該香菸是本案被搶的贓物，因為香菸沒有拆封，是新的」、「（問：丙○○是被你們發現香菸後才坦承，還是一見到你們就坦承？）是發現香菸後仍未坦承，經我們問了很多次，他無法自圓其說，才不得已坦承是他跟辛○○犯案的」等語；證人即臺東縣警察局臺東分局警員己○○於本院98年8月20日審理時結稱：「（問：本件案發後，逮捕被告過程你有無參與？）我有在現場」、「（問：你當時參與的經過情形如何？）案發後我們到現場採證，初鹿派出所所長有接獲通知，我們在逮捕丙○○的現場有可疑的人，所長跟我們隊長講，我們就跟隊長與其他同仁到現場，到現場後，發現有5、6個年輕人聚集，我們下車盤查，辛○○看到我們下車，就由我們逮捕現場後門逃逸，現場遺有丙○○，經我們盤查丙○○，丙○○才坦承案子是他們做的，且丙○○停放在現場的機車上有峰牌香菸，未拆封，與被害人所述之贓物情形類似，丙○○才坦承案件是他跟辛○○做的」、「（問：後來辛○○如何逮捕？）辛○○是我們透過當地初鹿地區巡守隊，因為辛○○往山區逃逸，我們在現場找尋，我們在離逮捕丙○○現場約50公尺的路上，發現辛○○被載下來，被他一個朋友載下來，隊長知道那個就是辛○○，所以就當場逮捕辛○○」、「（問：你們當時在丙○○的機車發現香菸時，你們如何認為？）因為被害人有陳述被搶走的是錢及香菸，我們發現香菸，我們就請採證小組鑑識人員現場採證，在該峰牌香菸上有發現指紋，指紋採集還未送驗，丙○○就承認了」、「（問：發現香菸時，你們有無懷疑是本件的贓物？）有，所以我們才通知鑑識人員過來採證的」、「（問：發現香菸的情況，是否是警卷第42頁照片44的情形？〈提示照片〉）（閱後）是的」等語；證人即臺東縣警察局臺東分局警員庚○○於本院98年8月20日審理時結稱：「（問：你有無參與逮捕被告兩人？）有」、「（問：逮捕情形如何？）我們接獲報案煙草間那邊有民眾遭人強盜，民眾指訴說有兩個穿黑衣服的人犯案，我們到現場後，初鹿派出所所長已發動地區巡守隊協尋，後來所長有通報，在本件逮捕現場有兩個穿黑衣服的可疑人士，我們就趕到逮捕現場，我們有兩臺車過去，隊長到時，看到辛○○，本來他們都在門口，辛○○看到我們車停下來，就往後門逃走，我們隊長就追上去，因為是晚上、在山區，我們沒有追到，丙○○留在現場，我們就回到丙○○所留下的現場，因為當時丙○○也是穿黑色衣服，我們當場詢問有無參與本案強盜案，丙○○後來就坦承了，我們也在機車上發現香菸，我記得當時詢問的是我們的隊長或其他人，當時參與逮捕的人很多」、「（問：後來丙○○坦承後，有無說出另一個共犯就是辛○○？）有」、「（問：辛○○是如何逮捕的？）他是被一個人從山區載下來，我們在路口埋伏，就將他逮捕」等語綦詳，而該等證人於本院審理時，業已具結擔保證詞之真實性，在負擔偽證罪責之心理壓力下作證，足徵該等證人對前揭查獲過程之事實陳述應屬真屬，又從此查獲過程可知，警員在臺東縣卑南鄉美農村班鳩101號附近，因獲報被告丙○○等人形跡可疑，乃趨前盤查，被告辛○○見狀趁隙逃逸，警員在被告丙○○所使用之前開機車車首目視可及之置物箱內，當場發現與被害人遭人強盜之同一品牌、數量，且未及拆封之香菸，因而對被告丙○○產生強盜之合理懷疑，旋經警追問下，被告丙○○見事跡敗露，隨即自白犯行，並供出另名共犯即為被告辛○○，警員基此供述而循線捕獲被告辛○○，足見被告丙○○、辛○○均係經警掌握確切之根據，而得為合理懷疑被告二人犯罪下，方先後坦承其等之強盜犯行，是被告二人係於犯罪被發覺後，始自白犯行，與自首之要件尚非相侔，自無從適用刑法第62條之規定減輕其刑。從而，被告二人及其等辯護人之前揭主張，咸屬無據，要非可採。
(三)按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量餘地，但此項裁量之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀為整體之評價外，並應顧及比例原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會及國民之法律感情。又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此所謂「情狀」，係指法官量刑時所應考量之各種情狀而言，在審酌個案時遇有情輕法重之情形下，裁判時本即得適用刑法第59條之規定，以酌量減輕其刑，此經司法院大法官以釋字第263號解釋闡述甚明。再刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意第1款至第10款之事項為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年5月16日著有70年度第六次刑事庭會議決議意旨可資覆按）。復按刑法第330條第1項之法定刑為7年以上有期徒刑，然同為遭加重強盜之行為客體即他人之物，其種類、價值不一，且行為人犯罪之動機目的、主觀惡性、手段情節、所生實害等情狀亦未必盡同，是行為人犯加重強盜罪所造成社會危害之程度，自因個案而異，然法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑則屬相同，殊難謂為非重。本院審酌被告辛○○年為24歲，被告丙○○則僅19歲，其等二人之學歷均為高職肄業，案發之際因待業中而無正當職業，欠缺生活經濟來源，詎二人騎乘機車偶經被害人所經營之雜貨店，見該雜貨店大門鐵捲門業已關閉，獨留鐵捲門旁之小門供人出入，且僅有被害人獨自在內，竟因年輕識淺，思慮未周，一時貪圖小利，而出此下策，致罹重典，其等行為固致被害人之財產、身體等安全及住宅安寧均受有侵害，惟被告二人係臨時起意，赤手空拳行劫，於強盜過程中，雖為壓制被害人而施強暴致被害人身體成傷，然觀諸被害人前揭所受傷勢與部位，顯見被告二人並非出於惡意而重拳毆打擊昏被害人，其等行為對被害人之生命、身體安全尚不致生立即且重大之危害，手段與惡性堪認輕微，且被告二人固係於夜間侵入住宅強盜，惟其等侵入住宅時間距日沒時刻約莫僅30分鐘之隔，斯時多為一般人晚膳活動時間，街景人影仍屬熱絡，殊難與於夜深入寢時刻侵入住宅強盜之情形相提並論，情節可認涓微非重，又被告二人共同強盜所得財物為現金計2,278元及香菸4包等物，價值尚非鉅大，且被告二人犯後旋即坦承犯行，配合警方起出所強盜之大部分款項與財物，並由被害人領回，權衡被告二人於夜間侵入住宅強盜犯罪之時間、手段、情節、所生危害、所得利益暨其等年齡、犯罪動機與惡性等犯罪情狀，與其等所犯罪名最輕本刑為7年以上有期徒刑之法定刑責相較，顯失諸衡平而有情輕法重之憾，客觀上足以引起一般人普遍之同情，尚值憫恕，本院雖分別宣告法定最低本刑，猶嫌過重，為免被告二人因前開法定最低度刑以上刑之宣告，與社會隔絕日久，因而自暴自棄，虛擲青春年華，爰依刑法第59條之規定，皆酌量減輕其刑，惟至盼被告二人能從中記取教訓，引以為戒，莫忘國家社會之恩，勉以改過自新，奮起遷善。再衡酌被告辛○○有如犯罪事實欄一所載之論罪科刑及執行之情形，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可據，素行尚非良善，被告丙○○則無任何犯罪之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足參，素行尚可，又被告辛○○於本案係居於倡議之主要地位，被告丙○○則居於附議之次要角色， 復衡 及被告二人於本院審理時，就其等侵入住宅之主觀犯意空口翻異前供，避重就輕，且未能與被害人積極達成和解或賠償渠所受之損失，以及其等生活狀況、與被害人之關係等一切情狀，各量處如主文所示之刑。
(四)末按刑法第38條第3項係規定「犯人」所有供犯罪所用之物，得宣告沒收，並非規定屬「被告」所有之物，始得宣告沒收，而共同正犯於意思聯絡範圍內，組成一共犯團體，團體中之任何成員均為「犯人」，供犯罪所用之物，只要屬於「犯人」所有，均得宣告沒收，不以必屬於本案被告所有者為限（最高法院92年度臺上字第787號判決意旨足參）。查扣案之黑色口罩1只，既係供被告辛○○共同犯本案強盜罪所用以遮掩面容之物，且屬被告辛○○所有，此據被告辛○○於本院審理時供明在卷，揆諸上開說明，應依刑法第38條第1項第2款之規定諭知沒收。至扣案之黑色外套2件，則與本案犯罪無直接關係，僅具證據性質，又非違禁物，均不予宣告沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第330條第1項、第59條、第38條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務中華民國98年9月3日
刑事第三庭審判長法官陳弘能
法官陳鈺雯法官劉正偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官姚佳華中華民國98年9月10日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第330條第1項：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
中華民國刑法第328條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
中華民國刑法第321條第1項第1款：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。