裁判字號：臺灣高雄地方法院98年訴字第1374號刑事判決
裁判日期：民國98年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度訴字第1374號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人許清連律師
李錦臺律師 陳奕全 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第19956號），本院判決如下：
主文甲○○被訴販賣第一級毒品部分無罪；被訴持有第一級毒品部分公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○與姓名年籍不詳男子，共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於不詳時點，由該不詳男子以電話聯繫甲○○，2人約在高雄市○○區○○路附近超商前見面，該不詳男子於上址交付甲○○第一級毒品海洛因1包（毛重0.26公克）、使用過注射針筒1支，並要其前往高雄縣鳳山市○○路上某加油站，將上開毒品交予駕駛灰色福特自小客車之不詳人士，並收取代價新臺幣（下同）500元，並允諾待甲○○將販毒所得交回後，提供毒品供其施用。嗣於民國97年7月13日下午6時10分許，甲○○騎乘車牌號碼000-000號重型機車，行經高雄縣鳳山市○○路、八德路口處時，見前方有巡邏車，乃立即掉頭意圖離開現場而為警尾隨攔阻，當場扣得第一級毒品海洛因1包（毛重0.26公克）、使用過注射針筒1支及供犯罪聯絡用之三星廠牌、序號0000000000000000號、搭配門號0000000000號之行動電話1支。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。
經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告甲○○、辯護人及檢察官於審理期日時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎，最高法院30年上字第816號判例、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號分別著有判例。再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；刑事訴訟法第15
6條第1項、第2項分別規定甚明。又刑事訴訟法第156條第2項規定之立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年台覆字第10號判例意旨參照）。從而，被告雖經自白，苟查無補強證據足資擔保其真實性，該自白根本失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據。
四、公訴意旨認被告涉有前開販賣第一級毒品犯嫌，無非係以被告於警詢及第一次偵訊時之供述，證人即查獲當日在場員警 王宏文 於偵查中之證述、97年7月13日為警扣案之物品、照片、搜索扣押筆錄、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書等證據為其論據。訊據被告固坦承97年7月13日為警扣案之海洛因等物，皆為伊所有之情，然堅決否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：扣案海洛因是自己要施用的，並不是起訴書記載的不詳男子交給伊的，伊也沒有要把任何毒品拿給灰色福特自小客車之人，當天伊係去鳳山市○○路上某加油站施用海洛因，伊在警局所述是因當時施用海洛因，頭腦暈暈，且警察很兇，伊很害怕才亂說的。經查：
⒈被告固於警詢及第一次偵訊時供稱：前揭海洛因毒品及注射
針筒係「 小梁 」以0000000000號電話撥打其所持0000000000號行動電話，要其將該毒品及針筒送給客人並收取500元云云，然證人即綽號「小梁」之 陳衍良 卻於偵查中證稱：0000000000手機門號為其使用，與被告係於96年間認識但不熟，和被告有一起去買過3、4次海洛因施用，有一次跟被告一起去買毒品，因分配不均而起衝突，後不歡而散。被告沒有跟其買過毒品，其也沒有交毒品給被告，要被告去加油站交付他人並收取費用。97年7月間並沒有見過被告，最後1次見到被告是97年5月間等語明確（見偵卷第126-127頁），是被告上開供稱係受綽號「小梁」之人指示販賣海洛因毒品云云，已非無疑。又觀起訴意旨所載，係起訴「被告與姓名年籍不詳男子，共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於不詳時點，由該不詳男子以電話聯繫甲○○，要其將前開毒品交予駕駛灰色福特自小客車之不詳人士，並收取代價
500元」，顯見檢察官亦未採信被告所稱係「小梁」要求其販賣毒品之說詞。再經遍查全卷，檢察官並未查明所指姓名年籍不詳男子及駕駛灰色福特自小客車之不詳人士之真實年籍資料或其他足資聯繫之蛛絲馬跡，可供法院傳喚到庭作證，本院亦無從依職權調查，附此敘明。
⒉又被告於警詢及第1次偵訊時固供述：「小梁」係其在網路
上玩遊戲認識的朋友等語（見警卷第6-8頁、偵卷第6-7頁）；而於羈押訊問中則稱：0000000000號手機是伊網路遊戲認識的朋友，外號叫做「 小樑 」，我買毒品的對象綽號也叫「小梁」，2個人不同，7月13日是「小樑」打電話約我上線等語（見聲羈卷第6頁）；嗣於審理中另稱：沒有2個小梁，只有1個等語（見本院卷第24頁）。觀諸上揭供詞內容，可知被告對於小梁究指何人，所述前後已有矛盾不一之情。而經核閱被告所有0000000000手機門號之通聯記錄，雖於
97年7月13日下午3時6分48秒，0000000000門號有撥打至被告所持上開門號，通聯時間為1秒，及於同日下午3時
8分42秒0000000000門號有發送簡訊至被告上開門號內，有臺灣大哥大0000000000門號之通聯記錄資料查詢報表附卷為憑，然被告供詞既有如上之瑕疵，又無該2筆通聯記錄之譯文在卷可證，是難僅以該2筆通聯記錄作對被告不利之認定。再者，依被告於警詢、偵查中所述，自97年7月1日至被查獲為止，「小梁」聯絡其幫忙販賣過10餘次毒品，但查上開通聯紀錄所示，0000000000門號與被告所持門號，僅有於
97年7月3日3次通話、於同月4日收發簡訊各1次、同月
8日通話1次，與被告所供之陳衍良有聯絡10餘次要求幫忙販賣之情顯然有異，更堪認被告於警詢及第一次偵訊中所言，不無杜撰之可能。
⒊倘被告於警詢及第一次偵訊中所言為真，惟其既已於警詢及
審理時自承：97年間因合買毒品後分配不均乙事心生不滿而與證人陳衍良吵架，不歡而散，之後打電話給證人陳衍良均未獲其回應等語（見本院卷第22-23頁），並據證人陳衍良證稱此情明確（見偵卷第127頁），顯見兩人關係已非融洽，喪失互信基礎，則證人陳衍良焉有可能再信任被告，仍願將聯絡、運送毒品及收錢等重要工作全權委託被告代行？是被告供陳受證人陳衍良指示販賣第一級毒品海洛因云云，顯與常理有違。
⒋警方於96年7月13日晚上6時10分許，雖在高雄縣鳳山市○
○路、八德路口處查獲被告時，當場扣得海洛因1包（驗前淨重0.027公克，驗後淨重0.018公克），並有高雄市立凱旋醫院97年7月31日高市凱醫驗字第7678號濫用藥品成品檢驗鑑定書0000000號鑑定通知書在卷可徵（見偵卷第17頁）。惟當日經警採集被告尿液送臺灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果，確呈嗎啡（按海洛因經施用進入人體後，係水解還原成嗎啡，再代謝排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局以73藥檢壹字第030221號函文說明綦詳，而為本院辦理施用第一級毒品案件職務上所已知）及甲基安非他命之陽性反應，有該公司97年7月31日濫用藥物尿液檢驗報告1份存卷為證（見偵卷第37頁），且警方當場亦扣得使用過注射針筒1支，此亦有卷附搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份為徵（見警卷第11頁），已足證被告自承前開毒品、物品係供其自身施用時所用等語尚非子虛。又警方所扣得之海洛因1包原淨重僅有0.027公克，數量甚微，顯有異於一般慣見販毒者所持有之數量，難以排除確係被告為求施用而購入者。⒌至於證人即當時查獲被告之警員王宏文固於偵查中證述：彼
到現場後，被告呈現的就是被警察臨檢的緊張反應，說話不會顛倒，當場有表明毒品是他的，而且他是在等人，他跟對方約在鳳松路的加油站，所等之人開一台福特自小客車。把被告帶回警局偵辦後，他說他是受綽號叫「小梁」男子所託交付他人，「小梁」的手機門號是他自己講出來的，我們從扣案手機內跟他核對，真的有這個號碼。被告帶回警局時，感覺不出有神智不清之情形或啼藥後之症狀，彼問話他都會回答，回答很有條理，會針對問題回話等語（見偵卷第132-33頁），但證人王宏文亦證稱：在附近並無發現可疑的小客車，也搜尋不到該部自小客車等語明確（見同上卷第133頁），是被告所言是否屬實，已有疑問。況被告上所供陳之販賣毒品情節既無其他證據以資佐證，又與常情不符，均詳如前述，從而不能以此作為補強被告販賣第一級毒品犯行之相關證據。
⒍綜上所述，遍查全卷證據資料，就被告涉犯販賣第一級毒品
罪部分，除其本身於警詢及第一次偵訊時之片面唯一之自白外，檢察官僅有提出證人王宏文之證述、前開查扣被告所有之海洛因1包暨其照片、使用過之注射針筒1支，及被告所有之三星廠牌、序號0000000000000000號、搭配門號0000000000號之行動電話1支等物及前揭毒品鑑定報告作為佐證，然前開扣案毒品、物品，如前述尚難排除係供被告本身施用時所用，無從憑以補強被告自白之作用，且其供述有諸多不合理之瑕疵，亦難認定其所述與事實相符，均詳如前述。故本件檢察官起訴被告涉犯販賣第一級毒品罪部分，依檢察官所舉之積極證據，尚無法使本院達到被告確有販賣第一級毒品予他人之確信，依無罪推定原則，檢察官既無法充分舉證證明此部分構成犯罪，自應就被告被訴販賣第一級毒品部分諭知無罪。
五、依刑事訴訟法第267條、第268條之規定，刑事裁判採訴訟主義，法院應就已經起訴及起訴效力所及之犯罪事實全部加以審判，將審理結果之裁判主旨記載於判決書之主文欄，以回應起訴之請求。故檢察官以實質上一罪起訴者，法院審理結果，如認其中一部有罪，他部無罪、免訴或不受理，其判決主文固僅須記載有罪部分，以為單一刑罰權之宣示，而就其餘部分於理由欄敘明毋庸於主文另行諭知之理由，即為已足；但如認為一部應免訴或不受理，他部無罪，則應全部於
主文內加以記載，始足以表示已就起訴事實全部加以裁判，以符訴訟主義之本旨，是法院審理結果認被告被訴販賣毒品部分，不成立犯罪，即應就被告被訴持有毒品部分，加以審判，如持有毒品部分成立犯罪，就販賣毒品部分，於理由內說明不另為無罪之諭知即可；如持有毒品部分，應為不受理或免訴之諭知者，除應就販賣部分諭知無罪外，就持有部分，亦應諭知不受理或免訴（最高法院96年度臺非字第129號、96年度臺上字第7106號判決意旨參照）。茲查被告被訴販賣第一級毒品部分如前述固應諭知無罪；惟檢察官在起訴書犯罪事實欄內，既已敘明被告取得第一級毒品海洛因之時間（不詳）、地點，及於97年7月13日下午6時10分許，為警在高雄縣鳳山市○○路、八德路口處當場查獲被告，並扣得海洛因1包之情，且在所犯法條欄復請求將前開毒品併予宣告沒收銷燬，應認被告當次持有第一級毒品犯行同在本件檢察官起訴範圍內無疑。再毒品危害防制條例第20條、第23條規定，已就施用第一級、第二級毒品者，所為係「初犯」、「5年內再犯」或「5年後再犯」，而異其刑事處遇程序，其規定「初犯」施用第一級、第二級毒品之被告，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，亦即以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分代替刑事訴追；倘係經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5年內再犯」者，始得則依法追訴。經查，本件前開扣案之海洛因，均係被告為供己施用所持有等情，業據被告於審理時坦認不諱（見本院卷第14頁），並有前揭濫用藥物尿液檢驗報告可憑。而被告已因該次施用第一級毒品，經本院於97年7月18日以97年度審毒聲字第810號裁定送觀察、勒戒，嗣於97年8月
8日入臺灣高雄看守所附設勒戒所執行觀察、勒戒，並因認無繼續施用毒品之傾向，於97年9月22日執行完畢釋放出所，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第4306、6419號為不起訴處分確定，有上開不起訴處分書、裁定、臺灣高等法院被告前案紀錄表附於本院卷可憑。是本件被告被訴97年7月13日經查獲持有第一級毒品之低度行為，本應為其當次施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；且當次施用第一級毒品犯行，亦因被告尚未曾經執行觀察、勒戒等保安處分而不得加以追訴，則檢察官逕就本件持有第一級毒品部分犯行予以起訴，起訴程序顯已違背上揭毒品危害防制條例之規定，是依刑事訴訟法第303條第1款規定及上述說明，就此持有第一級毒品部分，自應另為公訴不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項、第303條第1款，判決如主文。
本件經檢察官鄧怡君到庭執行職務。
中華民國98年11月30日
刑事第十七庭審判長法官陳建和
法官陳君杰法官余銘軒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年11月30日
書記官吳書逸