裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第588號刑事判決
裁判日期：民國100年05月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴字第588號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告江明鑫選任辯護人周復興律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十九年度偵字第二八六四五號、一百年度偵字第三○七○號），本院判決如下：
主文江明鑫犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑伍年。未扣案之因犯罪所得財物新臺幣壹萬柒仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）及門號0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張），均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、江明鑫前因詐欺案件，經臺灣南投地方法院以九十六年度投刑簡字第九○三號判決處以有期徒刑三月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定，於民國九十七年九月三日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，未經許可不得販賣，竟各基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別為下列之行為：
㈠江明鑫於九十九年七月三十一日晚間九時十一分許，以其所
有之門號0000000000號手機，接獲 詹益龍 以門號0000000000號手機來電洽購甲基安非他命事宜，並於同日晚間九時十五分許，雙方以上開行動電話聯絡確認是否到達約定地點。於上開最後一通電話聯絡後不久，詹益龍到達臺中市○區○○路五○之六號九樓之二○江明鑫租屋處內，江明鑫即將售價新臺幣（下同）五千元之甲基安非他命一包（數量約比一錢少一些）賣予詹益龍，並向詹益龍收取五千元價金。
㈡江明鑫於九十九年十月十五日晚間七時三十四分許（起訴書
誤載為上午，業據公訴檢察官當庭更正為晚間），以其所有之門號0000000000號手機，接獲 傅政文 以門號0000000000號手機來電洽購甲基安非他命事宜。其後雙方分別於同日晚間七時四十九分許、晚間九時十二分許、晚間九時三十五分許、晚間九時五十四分許，以上開行動電話聯絡交易數量及是否到達約定地點等事宜。於上開最後一通電話聯絡後不久，傅政文到達臺中市○區○○路五○之六號九樓之二○江明鑫租屋處內，江明鑫即將售價六千元之甲基安非他命一包（數量約一錢）賣予傅政文，並向傅政文收取六千元價金。
㈢江明鑫於九十九年十月十六日晚間七時四十八分許、晚間九
時五十三分許，以其所有之門號0000000000號手機，陸續接獲傅政文以門號0000000000號手機來電洽購甲基安非他命事宜。於上開最後一通電話聯絡後不久，傅政文到達臺中市○區○○路五○之六號九樓之二○江明鑫租屋處內，江明鑫即將售價六千元之甲基安非他命一包（數量約一錢）賣予傅政文，並向傅政文收取六千元價金。
二、 嗣因 警方建請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向本院聲請對詹益龍所持用之0000000000號行動電話及江明鑫所持用之門號0000000000號行動電話進行通訊監察，經本院分別於九十九年七月二十七日、九十九年十月十三日，核發九十九年度聲監字第一二一三、一七○三號通訊監察書，警方即於九十九年七月二十七日上午十時起至同年八月二十四日上午十時止、九十九年十月十五日上午十時起至同年十一月十二日上午十時止之通訊監察時間內進行通訊監察，始查知上情。
三、案經南投縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之一第二項分別定有明文。查證人詹益龍、傅政文於偵查中具結向檢察官所為之證述，被告江明鑫及選任辯護人並未主張有何不適當之處，且本院審酌該偵查筆錄作成時之情況，並無顯有不可信之情況，則依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，為傳聞法則之例外，有證據能力，本院自得引為判決參考之依據。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百
五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查被告之選任辯護人知傅政文於警詢中之陳述有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，但未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，視為有同條第一項之同意，為傳聞法則之例外，則傅政文於警詢中之陳述有證據能力，本院自得引為判決參考之依據。
㈢本案警方對門號0000000000號及門號00000
00000號行動電話所為之通訊監察，係檢察官依通訊保障及監察法向本院聲請核發實施，有本院九十九年度聲監字第一二一三、一七○三號通訊監察書影本各一紙附卷可憑（參見警卷第一頁、本院卷第五三頁），符合通訊保障及監察法之法定程序，是前揭通訊監察書許可之監察期間內（九十九年七月二十七日上午十時起至同年八月二十四日上午十時止、九十九年十月十五日上午十時起至同年十一月十二日上午十時止），監聽所得之譯文，符合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據。又本案被告、指定辯護人對於該通訊監察案件譯文內容之真正並無爭執，對於錄音所譯成文書之真正亦不爭執，且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，則此項通訊監察之譯文自具有證據能力。
二、上揭事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱，核與傅政文於警詢時陳述及證人詹益龍、傅政文於偵查中證述相符，並有門號0000000000號及門號0000000000號行動電話監察譯文（參見警卷第十八頁、二○頁、二一頁、二二頁背面）、本院九十九年度聲監字第一二一
三、一七○三號通訊監察書影本附卷可憑，足見被告自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按刑罰上所謂之販賣行為，不以事後是否有得利為要件，只
須以營利之意思，而有販入或賣出之行為，即足構成，縱因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院八十四年四月十八日第三次刑事庭會議決議、八十四年臺上第六一六九號判決、八十六年臺上字第七五二二號判決意旨參照），而政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者當不致輕易將持有之毒品交付他人，且被告曾於監聽譯文中提到「都要賺啦」（參見警卷第二○頁），則被告以前述價格之代價交付甲基安非他命予證人詹益龍、傅政文，顯有營利意圖甚明。故核被告如犯罪事實欄㈠至㈢之所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。
㈡被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論科。
㈢按刑法於九十四年二月二日修正公布，刪除第五十六條所定
連續犯之規定，自九十五年七月一日施行。而基於概括犯意連續多次販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第五十六條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂「集合犯」是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之本意。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院九十七年度台上字八七三號判決意旨參照）。是被告三次販賣第二級毒品之行為，在時間差距上，並非密接，而係可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，即非集合犯，更非接續犯，是被告三次販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告前因詐欺案件，經臺灣南投地方法院以九十六年度投刑
簡字第九○三號判決處以有期徒刑三月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定，於九十七年九月三日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可憑，被告前受有期徒刑執行完畢，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，各應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。
㈤按毒品危害防制條例第十七條增列第二項規定：「犯第四條
至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」依該條項修正立法理由觀之，係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件（最高法院九十九年度台上字第二四二三號判決意旨參照）。查被告於偵查中供稱：「（檢察官提示傅政文九十九年十二月二十二日偵訊筆訊，並問：有何意見？）沒有意見，我確實有販賣二次毒品安非他命給 阿文 。」（參見臺灣臺中地方法院檢察署九十九年度偵字第二八六四五號偵查卷宗第二九頁），又供稱：「（檢察官問：九十九年十二月二十三日偵訊時，你坦承有賣二次安非他命給傅政文，是否屬實？）是。」（同上卷第五○頁），復供稱：「（檢察官提示0000000000與0000000000於九十九年七月三十一日晚間九時二分到同日晚間九時十五分通訊監察譯文，並問：內容為何？）這是詹益龍打給我，他要跟我買安非他命，他先到我九號碼頭租屋處的樓下附近等我，就是電話中我們提到紅綠燈那通，我就在那邊等他，他來後，我們就一起上去九號碼頭即九樓那邊，他跟我買多少我忘記了。」、「檢察官提示詹益龍一百年二月十四日偵訊筆錄，並問：詹益龍表示九十九年七月三十一日晚上九點多在你九號碼頭租屋處，跟你買了五千元的安非他命，有無意見？）沒有意見。」、「（檢察官問：九十九年七月三十一日晚上九點多你是不是賣了五千元的安非他命給詹益龍？）對。」（同上卷第五一頁、五二頁），再於本院審理時自承：承認犯罪等語（參見本院卷第五○頁背面），則被告於偵查及本院審理時，就犯罪事實欄㈠至㈢所示之販賣第二級毒品部分，均自白犯罪，揆諸前揭判決意旨，核與上開毒品危害防制條例第十七條第二項之規定相符，應依該條項之規定，均減輕其刑，並各先加重後減輕之。
㈥按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客
觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院五十一年臺上字第八九九號判例意旨參照）。而毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告為思慮成熟之成年人，絲毫未考慮販賣甲基安非他命對社會、國人之不良影響，害人害己，是其所為在客觀上並不會引起一般同情，且毒品危害防制條例第四條第二項之最輕刑度為有期徒刑七年，衡以立法目的及販賣甲基安非他命對社會之危害，並無情輕法重之問題，實無適用刑法第五十九條之餘地，併予敘明。
㈦爰審酌被告販賣甲基安非他命予他人，足以使購買施用者形
成成癮性，導致精神障礙與性格異常，嚴重戕害國人身體健康，及危害社會治安，所生危害甚巨，暨其素行、智識、犯罪手段、犯罪所得、犯罪之次數，及犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。公訴檢察官對被告所犯之三次販賣第二級毒品罪，具體求處應執行有期徒刑九年，然被告販賣甲基安非他命雖有不當，惟本院考量其所販賣數量非鉅，且於偵查及本院審理時均自白，是檢察官前揭求刑，實屬過重，併予敘明。
五、沒收：㈠按犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三
條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第十九條第一項所明定。而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院九十八年度台上字第三○八一號判決意旨參照）。查被告三次販賣第二級毒品所得之金錢，雖未扣案，然仍應依同條例第十九條第一項規定，各於其主刑下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡按毒品危害防制條例第十九條第一項規定性質上係沒收之補
充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院九十九年度第五次刑事庭會議㈡決議意旨參照）。查門號0000000000號及門號0000000000號手機各一支（廠牌型號不詳，均含其內ＳＩＭ卡），雖未扣案，惟被告既供稱上開手機二支及ＳＩＭ卡二張均係其所有，且分係犯本案販賣甲基安非他命犯行所用（參見本院卷第五○頁），自應各自於其主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十一條第五款，判決如
主文。中華民國100年5月4日
刑事第十四庭審判長法官林美玲
法官許月馨法官黃裕仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本，切勿逕送上級法院）。
書記官何惠文中華民國100年5月4日附表：
┌──┬───┬───────┬────────────────────┐│編號│犯行│所犯法條及罪名│宣告刑│├──┼───┼───────┼────────────────────┤│一│如犯罪│毒品危害防制條│江明鑫販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁│││事實欄│例第四條第二項│年拾月。未扣案之因犯罪所得財物新臺幣伍仟│││㈠所│販賣第二級毒品│元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財│││示│罪。│產抵償之；又未扣案之門號00000000│││││○五號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張），沒│││││收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。││││││├──┼───┼───────┼────────────────────┤│二│如犯罪│毒品危害防制條│江明鑫販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁│││事實欄│例第四條第二項│年拾壹月。未扣案之因犯罪所得財物新臺幣陸│││㈡所│販賣第二級毒品│仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其│││示│罪。│財產抵償之；又未扣案之門號0000000│││││八一一號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張），│││││沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額│││││。│├──┼───┼───────┼────────────────────┤│三│如犯罪│毒品危害防制條│江明鑫販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁│││事實欄│例第四條第二項│年拾壹月。未扣案之因犯罪所得財物新臺幣陸│││㈢所│販賣第二級毒品│仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其│││示│罪。│財產抵償之；又未扣案之門號0000000│││││八一一號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張），│││││沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額│││││。│└──┴───┴───────┴────────────────────┘附錄論罪科刑法條修正後毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。