裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第1699號刑事判決
裁判日期：民國95年06月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第1699號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○
甲○○共同指定辯護人施旭錦律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（92年度偵續字第252號），本院判決如下：
主文乙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年。扣案之海洛因貳包（不含包裝袋，驗餘淨重合計拾伍點壹捌公克）沒收銷燬之。扣案上開海洛因之包裝袋貳個（總重壹點貳柒公克）、磅秤壹臺、計算機壹臺、帳冊壹本、分裝袋伍包，均沒收。未扣案之門號0000000000號行動電話壹具（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。販賣第一級毒品所得新臺幣貳萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年。扣案之甲基安非他命捌包（含包裝袋。驗後毛重合計肆點捌公克），均沒收銷燬之。扣案同上之磅秤壹臺、計算機壹臺、帳冊壹本、分裝袋伍包，均沒收。未扣案之門號0000000000號行動電話壹具（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。販賣第二級毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾陸年陸月。扣案之海洛因貳包（不含包裝袋，驗餘淨重合計拾伍點壹捌公克）、甲基安非他命捌包（含包裝袋。驗後毛重合計肆點捌公克），均沒收銷燬之。扣案上開海洛因之包裝袋貳個、磅秤壹臺、計算機壹臺、帳冊壹本、分裝袋伍包，均沒收。未扣案之門號0000000000號行動電話壹具（含
SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。販賣第一級毒品所得新臺幣貳萬柒仟元、販賣第二級毒品所得新臺幣叁仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
甲○○無罪。
事實
一、乙○○明知海洛因及甲基安非他命分屬第一級、第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利而基於販賣海洛因及甲基安非他命之概括犯意，先後於㈠民國92年5月12日，至真實姓名年籍不詳綽號「樂仔」之成年男子位於屏東縣內埔鄉之住處，以新臺幣（下同）6萬5千元之代價，向該「樂仔」購入海洛因約16公克；㈡於92年5月20日，亦在「樂仔」住處，以5萬5千元之代價，向「樂仔」購入海洛因約16公克；㈢於92年5月27日，在高雄市○○路與中華路附近，以6萬元之代價，同時購入海洛因約16.5公克、甲基安非他命5.2公克。除部分供己施用外（施用部分業經另案判決確定），另在其位於高雄縣○○鄉○○村○○街○○號住處內，以其所有之磅秤1臺秤重，將海洛因分裝為每袋0.4公克、甲基安非他命則每袋0.6公克後，再以其所有門號0000000000號（預付卡）之行動電話作為聯絡工具，以海洛因、甲基安非他命每袋各新臺幣（下同）1千元之價格，自92年5月12日起，在上址住處，分別販予真實姓名年籍不詳綽號「 阿明 」、「 阿忠 」、「 小林 」之成年男子，不分種類，平均每日販出2至3包之海洛因或甲基安非他命，賺取不詳之差價以營利。
並以其所有之計算機1臺計算交易金額後，將交易結果記載於其所有之帳冊1本上，合計販賣海洛因所得為2萬7千元、販賣甲基安非他命所得為3千元。嗣於92年5月27日下午
4時許，在上址住處為警查獲，扣得其所有之海洛因2包（毛重共16.5公克）、甲基安非他命8包（毛重共5.2公克）、上開磅秤1臺、計算機1臺、帳冊1本，及其所有預備供分裝毒品販賣所用之各型分裝袋5包（計有小型2包、中型
2包及大型1包）等物。
二、案經屏東縣警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人丁○○於警詢中之陳述、證人即共同被告乙○○於警詢中關於被告甲○○部分之陳述，均與審判中不符，本院以渠等於警詢中之陳述，未與被告同庭接受訊問，較無人情壓力，且未受外界之污染，較少權衡利害關係，較於本院審理時與被告同庭陳述時，心理狀況較有人情壓力， 認渠 等先前於警詢中之陳述具有可信之特別情況，且為證明被告乙○○、甲○○本件犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，均得為證據。至證人即共同被告甲○○於警詢中關於被告乙○○部分之陳述，雖不符同法第159條之1至4等四條之規定，惟被告乙○○及其辯護人於本院調查證據時，已知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為同意作為證據。本院審酌甲○○未曾表示該言詞陳述作成時，有何不當取供之情況，係基於自由意志而為陳述，認為以之為證據並無不當，依同法第159條之5規定，亦得為證據。
二、證人丁○○於偵查中向檢察官所為之陳述，係於檢察官偵查中以證人身分所為之證述，業經具結擔保其證詞之真實性，證人亦未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告對此復無爭執。此外。復無證據足認上開陳述作成時，有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159之1第2項之規定，其於偵查中之陳述，自得為證據。
貳、有罪部分：
一、認定事實所憑證據及被告之辯解：訊據被告乙○○坦承如主文所示之扣案物中，除帳冊1本外，餘均屬其所有，惟矢口否認有何販賣第一、二級毒品犯行，辯稱：毒品均係供自己施用云云。其辯護人則稱：被告自白並無其他補強證據擔保其真實性，不得作為有罪判決之唯一證據等語。經查：
㈠被告乙○○業於警詢中供承：警方入屋搜索時我人在2樓房間內分裝海洛因及甲基安非他命，警方在我房內桌上及抽屜裡所查獲的海洛因共1小包2.9公克、1大包13.6公克、甲基安非他命8包共5.2公克、磅秤1臺、計算機1臺、空夾鏈袋小型的2包、中型的2包、大型的1包、夾子1支、小剪刀1把、刷子1支都是我的。海洛因及甲基安非他命有些是我自己施用，如朋友需要，我就拿一些盤讓給朋友吸食。海洛因重16.5公克是我以6萬元向綽號「樂仔」的男子購買的。另甲基安非他命5.2公克也是「樂仔」賣給我的，但價款還沒付清，「樂仔」叫我先拿去賣，下次再算。我是將海洛因每袋0.4公克、甲基安非他命每袋0.6公克，以每袋1千元賣給綽號「阿明」、「阿忠」、「小林」的朋友。我是從半個月前開始拿毒品給他們，都是○○○鄉○○街○○號我的住處。平均每日賣出2至3包，是海洛因及甲基安非他命則不一定。我是自92年5月12日開始向「樂仔」購買毒品。
第一次以6萬5千元購買大約16克的海洛因；第二次約在一星期前以5萬5千元購買約16公克的海洛因；第三次於92年
5月27日下午2點30分左右，以6萬元購買16.5公克海洛因及5.2公克的甲基安非他命，前二次都是到屏東縣內埔鄉「樂仔」的住處交易、第三次是在高雄市○○路、中華路附近交易等語（見屏警刑二字第092016456號卷第14至17頁）。
其於92年5月28日檢察官訊問時仍供稱：查扣的海洛因、甲基安非他命、夾鏈袋等物品都是我所有，有時如果有朋友需要，會來跟我買，每包從數百元到1千元不等，跟我買的人是綽號「阿忠」、「阿明」、「小林」等朋友等語（見92年度偵字第11435號卷第11、12頁）。乙○○雖於其後偵查及本院審理時翻異前詞，否認販賣毒品，辯稱其於警詢並未自白，並聲請勘驗警詢錄音帶。經本院當庭勘驗警詢錄音帶結果，經乙○○確認受詢問人確係其聲音，詢問之員警為使乙○○瞭解多以閩南語詢問，警詢過程有連續錄音，員警採一問一答方式進行詢問，並未顯示有何強暴、脅迫、疲勞詢問或其他不當取供之情形。且依錄音內容，乙○○確有承認查扣之毒品均係其所購入，於購入後將海洛因分裝為每0.4公克一袋、甲基安非他命每0.6公克一袋，除自己施用外，如有朋友需要，依其說法係「盤讓」給朋友，每袋價格均1千元，自查獲前半個月開始「盤讓」，每日約「盤」出海洛因或甲基安非他命2至3包等語，此有高雄地檢署雄檢博湯92毒偵2712字第56663號函附警詢錄音帶1捲、本院勘驗筆錄暨譯文各1份在卷可參（錄音帶置於該函文後附證物袋內、餘分見本院卷第100至105、122頁）。足認乙○○於警詢中係出於自由意志而為自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，且自白之內容亦如警詢筆錄所載無誤。
㈡證人即員警丙○○於審理中證稱：我們進入搜索時，樓下有人喊叫「三組的來了」，我認為是在警告屋內的人湮滅證據或逃跑，我就直接上2樓，因2樓房間的喇叭鎖上鎖，我踹門進入，發現被告乙○○坐在梳妝臺前分裝毒品，毒品就擺在梳妝臺上，桌上還有磅秤、刷子及部分的夾鏈袋，抽屜內搜出夾鏈袋、注射針筒等物品。所有扣案物品都是從這個房間搜出來的，屋內其他地方並未搜到扣案物品。這個房間乙○○的房間，裡面的衣服都是她的等語（見本院卷第212至
215頁）。足證乙○○於員警入屋當時正在分裝毒品，且扣案物品均由乙○○之房間內搜出，況乙○○亦自承該房間為其所居住使用，並未與他人共用（見本院卷第277頁），亦未指出扣案物品中何者係屬他人所有，益徵扣案物品均屬其所有。又依員警搜索所見，乙○○於查獲時正在分裝毒品之情形，足認置於桌上之磅秤係用於秤重以分裝海洛因及甲基安非他命，各型分裝袋則係預備用於分裝上開毒品所用無疑。
㈢被告乙○○雖辯稱扣案帳冊上以藍色筆跡記載電話號碼係其所書寫，其餘以紅色筆跡記載內容則否云云。惟經本院當庭勘驗帳冊結果，認其中紅色筆跡記載之阿拉伯數字「5」，與藍色筆跡所載之相同數字，無論形體、字描及勾勒均非常相似，顯出於同人之手，有上開帳冊內頁影本1份在卷可考（見本院卷第194、288頁），足認該帳冊內頁所載「糖半
X3」、「1：23－2賢＝21、入1500」、「大1：2」、「半：4」、「半半：6」及其他「1000」、「2000」等數字之四則運算記載，均係乙○○本人所書無疑。綜觀上開記載內容，於紙張上同時載有「糖」、「半」、「半半」及「1000」、「2000」等數字，衡諸社會通常觀念及販賣毒品之審判實務經驗，此乃毒品交易之帳冊內，常用「糖」表示甲基安非他命、「半」則半包、「半半」則四分之一包之毒品數量；數字「1000」、「2000」則與所載數量恰成比例，表示販賣毒品之價款，又與乙○○於警詢中供承係將毒品依海洛因、甲基安非他命種類，分裝為特定數量後，每包售價均1千元等語相符，益徵係記載販賣毒品交易情形之帳冊無疑。且依該帳冊所載，參以被告於警詢中供稱自查獲前半個月前開始販賣毒品予綽號「阿忠」、「阿明」、「小林」等友人，不分種類，每日約售出2至3包海洛因及甲基安非他命，每包價格為1千元，可推知半個月內販賣毒品所得約在得3萬至4萬5千元之譜（計算式：2或3《包》×1,000《元》×15《日》）。且因被告嗣後否認販賣，依罪疑惟輕之原則，應認定其販海洛因及甲基安非他命賣所得僅3萬元。再依所購入之海洛因總重48.5公克，每0.4公克分裝1包，共可分為81包；甲基安非他命總重5.2公克，每0.6公克分裝1包，共可分為9包，而以9：1之比例計算，其販賣海洛因所得為2萬7千元、販賣甲基安非他命所得則為3千元，亦堪認定。其雖於偵查中改稱所售毒品每包價格係自數百元至1千元不等，惟依扣案毒品確如其於警詢中所稱以海洛因每0.4公克分裝成1包、甲基安非他命每0.6公克分裝成1包，並無散裝零賣之情形，顯見其於偵查中刻意降低每包毒品之數量及售價，無非避重就輕之詞，應以其警詢所述每包售價統一為1千元（不分海洛因或甲基安非他命），與扣案毒品之狀態及上開帳冊記載相符，較為可採。
㈣按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告乙○○於警詢之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法而係出於自由意志所為之陳述，已如前述，且於92年5月28日檢察官訊問時，仍為一致之陳述。衡諸常情，倘其果未販賣上開毒品，豈有可能於意志未受壓迫或干擾下，分別於警詢及偵查中作此不利於己之陳述。且上開自白核與證人丙○○證述情節相符，並有其親自記載之帳冊1本，及海洛因2包（毛重共16.5公克）、甲基安非他命8包（毛重共5.2公克）、磅秤1臺、計算機1臺、各型夾鏈袋
5包等物扣案為憑。扣案之海洛因2包，經送法務部調查局鑑驗結果，確含第一級毒品海洛因成分（合計淨重15.18公克，純度7.33％，純質淨重1.11公克，空包裝總重1.27公克），有該局出具之鑑定通知書1份在卷可查（見本院卷第91頁）；甲基安非他命8包，另送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應（驗後毛重合計
4.8公克），有該醫院出具之檢驗報告8份在卷可考（見92年度偵續字第252號卷第32至39頁）。被告乙○○雖辯稱扣案毒品純供自己施用，然依社會通常觀念，如僅供自己施用，僅需依毒癮發作程度及施用當時心情，隨意斟酌數量即可，何需大費周章，預先以磅秤計量，分裝為每包均相等之數量；必以出售牟利，始有如此勞費心力，作此分裝之必要。是被告乙○○之自白既有前開卷證足資佐證，且核與事實相符，自得以之認定其確有販賣毒品之事實。其後雖又否認犯行，無非係考量販賣毒品罪刑重大，斟酌利害關係後，所為卸責飾詞，委無可採。至辯護人所稱除自白外並無其他補強證據，亦非實情，尚難憑採。
㈤按販賣海洛因、甲基安非他命等毒品之行為，並無一定之公定價格，每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。查被告於本院審理中否認販賣毒品犯行，依其警詢中之自白，第一次販入海洛因約16公克，價款6萬5千元；第二次販入增為16.5公克，價款反減為5萬5千元；第三次同時販入海洛因16.5公克、甲基安非他命5.2公克，價款則僅6萬元，足見上開毒品之價格時有波動，無從確知其販入、賣出毒品所賺取之差價為何。惟一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（參照最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。本件被告乙○○購入毒品後，猶錙銖必較，以磅秤精準計量，依海洛因、甲基安非他命逐一等量分裝，更須動用計算機以加總販賣數量及金額，記載於帳冊以備忘，如無利可圖，何需如此勞費心力，若謂無營利意圖，何人能信。足見其確有營利之意圖，甚為明確。
㈥綜上所述，本件事證已明，被告乙○○之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由：
㈠按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品。核被告乙○○所為，係犯同條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪。其於販賣前後，分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。乙○○先後多次販賣第一、二級毒品之犯行，均時間緊接，分別觸犯構成要件相同之罪名，顯係各基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應分別依刑法第56條之規定加重其刑，惟販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑、無期徒刑部分；販賣第二級毒品罪之法定本刑無期徒刑部分，依法均不得加重，僅就罰金之部分加重其刑。又乙○○雖先後於92年5月12日、92年5月20日購入海洛因，於92年5月27日復同時同地購入海洛因及甲基安非他命，惟購入後則係分別包裝出售，是所犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪間，即屬犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另查，乙○○自查獲前半個月前開始販賣毒品予綽號「阿忠」、「阿明」、「小林」等友人，每日約售出2至3包，販賣之次數非少，然每次所售均屬微量（海洛因0.4公克或甲基安非他命0.6公克），且出售之對象限於綽號「阿明」、「阿忠」、「小林」等友人，足見乙○○並非「大盤」或「中盤」，且其身染毒癮，難以自拔，平日收入用於購毒已有不足，仍獨力扶養4名子女，未見向背，業據其同案被告甲○○ 陳明 在卷，其在經濟壓力下，致思慮欠周，鋌而走險，不得已而罹重典，犯罪情狀實堪憫恕，本院認縱處以販賣第一級毒品最輕本刑無期徒刑，販賣第二級毒品最輕本刑7年，客觀上實足以引起一般同情，咸認量刑猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，就販賣第一級毒品及販賣第二級毒品部分均減輕其刑，並分別依法先加後減。
㈡審酌被告身染毒癮，明知毒品對身心之戕害程度，且為政府嚴令禁止流通之違禁物，仍因經濟緊迫，遽為販賣犯行，法治觀念淡薄，犯後否認犯行，態度非佳；惟念其販賣毒品約半月，時間非長；販予對象限於綽號「阿忠」、「阿明」、「小林」等友人，犯罪所得僅3萬元，對於毒品擴散之危害尚非至大等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依法定其應執行之刑。扣案之海洛因2包（驗餘合計淨重15.18公克）、甲基安非他命8包（驗後含包裝袋毛重合計4.8公克），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。
甲基安非他命包裝袋未能單獨驗重，應與甲基安非他命整體同視，併依上開規定沒收銷燬之。上開海洛因包裝袋2個既可驗得總重1.27公克，足認可與海洛因毒品析離，連同扣案之磅秤1臺、計算機1臺、帳冊1本，及未扣案之門號0000
000000號行動電話1具（含SIM卡1枚），均屬乙○○所有，且不分販賣海洛因及甲基安非他命時均有使用，自係供犯本件販賣第一級、第二級毒品所共用，且該行動電話1具（含SIM卡1枚）雖未扣案，然無證據足證業已滅失，是上開扣案物品均應依前開條例第19條第1項前段沒收。行動電話1具（含SIM卡1枚），如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。且因上開物品係供販賣第一、二級毒品所共用，應分別於各該主刑項下均宣告沒收。販賣第一級毒品所得為
2萬7千元、販賣第二級毒品所得為3千元（計算方法均如前述），同應依前開規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之乙○○所有預備供分裝販賣之各型分裝袋共5包，應另依刑法第38條第1項第2款規定沒收。至其餘扣案物因檢察官並未舉證證明與本件販賣毒品犯行有何關聯，且剪刀、夾子等物，均為日常生活所常用之物品，不必然與販賣毒品有關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
三、不另為無罪之諭知部分：公訴意旨另以證人丁○○於警詢中證述曾向被告乙○○購買海洛因，因認乙○○亦涉有販賣第一級毒品予丁○○之犯行，惟查：丁○○於警詢中證稱係於91年3月間以撥打乙○○之0000000000號行動電話方式，向乙○○購買海洛因等語；惟於偵查中及本院審理中則堅稱僅認識甲○○而不認識乙○○等語，前後陳述顯然不一，且所述購買毒品之時點及所聯絡之電話號碼均與乙○○販賣毒品之時間（92年5月12日起至同年5月27日止）及所使用之電話號碼（0000000000號）顯然不合，自難以此瑕疵之證述，而認乙○○有此部分之販賣犯行。此外，復無其他積極證據足認乙○○確有販賣海洛因予丁○○之犯行。因公訴人認此部分與前開論罪科刑之犯罪事實（連續販賣海洛因部分）有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○與乙○○共同意圖營利而基於販賣海洛因及甲基安非他命之概括犯意，自92年3月間起，由乙○○向綽號「樂仔」之姓名年籍不詳之成年男子購得海洛因及甲基安非他命後，除部分供渠等施用外，並在位於高雄縣○○鄉○○村○○街○○號住處進行分裝後，以乙○○所有門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，以海洛因每小袋
0.4公克、安非他命每小袋0.6公克各1千元之價格，分別售予案外人丁○○、及綽號「阿明」、「阿忠」、「小林」等姓名年籍不詳之成年男子，所得朋分花用，因認被告甲○○同涉有毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第
一、二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按依刑事訴訟法第161條第1項之規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告甲○○有與同案被告乙○○共同販賣第一、二級毒品之犯行，係以同案被告乙○○於警詢對甲○○不利之供述、證人丁○○於警詢之證述，及甲○○曾於員警進入乙○○住除搜索時，喊叫：「三組的人來了」等語向乙○○示警，為其主要論據。訊據被告甲○○堅詞否認有何販賣或幫助販賣毒品犯行，辯稱：僅係借住乙○○之住處，對於乙○○遭扣案之物品及乙○○有無販賣毒品均無所悉，喊叫警察來了係因乙○○在房間內更衣，促其注意而已等語。經查：
㈠證人丁○○於警詢中之證述，與其於偵查及本院審理中之陳述，顯有不一，且所述購買毒品之時點及所聯絡之電話號碼均與事實不符，尚難以其警詢中有瑕疵之陳述，遽認被告甲○○參與販賣毒品之犯行，已如前述。
㈡證人即共同被告乙○○雖於警詢中供稱：被告甲○○有在幫我販賣毒品，其代價是有時我會給他毒品施用，偶爾給他零用錢，有時1百或2、3百不一定，每星期合計約5百元等語；惟於偵查中因檢察官未再問及甲○○有無參與販賣，而未就此有何陳述。其於本院審理中則證稱：甲○○並不知道我有這些毒品，我是請他來家裡住順便幫我照顧4個小孩，他大約在案發前2、3個月搬過來住，他在砂石場有工作，是他會拿零用錢給小孩，不是我拿零用錢給甲○○等語（見本院卷第278、279頁），前後所述已非一致。且經辯護人聲請當庭勘驗乙○○之警詢錄音結果，警詢筆錄亦漏未記載乙○○所述：甲○○有工作會出去作等語。然該段陳述核與甲○○於本院審理中供稱：當時係因在杉林鄉工作，就近借住乙○○之住處等語相符，足認甲○○於借住期間，有在砂石場工作無疑。依社會通常情形，該項工作每月至少應有3至4萬元以上收入，足供其生活及施用毒品所需。況販賣海洛因之法定刑為死刑、無期徒刑，極其嚴峻，衡諸常情，如非有重大利益可圖，並無甘冒如此風險而參與販賣之可能，以乙○○於警詢中所述僅每週5百元之零用錢，及偶爾提供毒品供其施用等小利，當無誘因足使甲○○甘冒如遭查獲可能科處極刑之風險，而願受驅使參與販賣。是乙○○於警詢中對於甲○○不利之供述，除與審理中所述不符外，亦與常理有悖，自難據以認定甲○○確有參與販賣或幫助販賣之事實。
㈢至被告甲○○有於員警入屋搜索時大喊「三組的人來了」之事實，業據證人丙○○證述如前。然甲○○係借住在乙○○住處，且於借住期間已知 李麗芳 有施用毒品之習慣，業據甲○○於審理中陳明在卷（見本院卷第280、281頁）。而員警出示之搜索票所載搜索對象係甲○○本人，有搜索票1紙在卷可按（見屏警刑二字第092016456號卷第1頁）。依社會通常觀念，借住他人家中，並知悉屋主有施用毒品，竟因自己係搜索對象，遭員警入屋搜索，必當大聲喊叫警示屋主不遭自己連累，此乃人情之常，尚難以此舉動，遽認其必知悉屋主尚有販賣毒品之犯行，且自己參與其中之事實。
㈣綜上所述，被告甲○○既與乙○○同住一處，甲○○辯稱全然不知乙○○販賣毒品犯行，雖與常情有違，然公訴人所舉證據，既有上開瑕疵，尚不足為被告有罪之積極證明，復未能舉證證明甲○○有以自己犯罪之意思，而參與販賣毒品之犯罪構成要件行為或構成要件以外之行為，無從說服法院以形成被告有罪之心證。揆諸前開說明，即難以販賣毒品罪名相繩。此外，復查無其他積極證據足認被告有共同販賣毒品之行為；有以幫助乙○○販賣毒品之意思，而參與構成要件以外之行為或其他之犯行，基於無罪推定之原則，應認不能證明甲○○犯罪，自應諭知其無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第56條、第59條、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。
中華民國95年6月9日
刑事第六庭審判長法官黃建榮
法官李蓓法官林柏壽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年6月9日
書記官林國龍附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。