臺灣高等法院高雄分院95年度上訴字第1566號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1566號刑事判決

裁判日期：民國95年10月24日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1566號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○被告乙○○共同指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第1699號中華民國95年6月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵續字第252號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年；扣案之海洛因貳包（不含包裝袋驗餘淨重合計拾伍點壹捌公克）沒收銷燬之；扣案上開海洛因之包裝袋貳個（總重壹點貳柒公克）、磅秤壹臺、分裝袋伍包，均沒收；未扣案之門號0000000000號行動電話壹具（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；販賣第一級毒品所得新臺幣貳萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年；扣案之甲基安非他命捌包（含包裝袋驗後毛重合計肆點捌公克），均沒收銷燬之；扣案同上之磅秤壹臺、分裝袋伍包，均沒收；未扣案之門號0000000000號行動電話壹具（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；販賣第二級毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾柒年；扣案之海洛因貳包（不含包裝袋驗餘淨重合計拾伍點壹捌公克）、甲基安非他命捌包（含包裝袋驗後毛重合計肆點捌公克），均沒收銷燬之；扣案上開海洛因之包裝袋貳個、磅秤壹臺、分裝袋伍包，均沒收；未扣案之門號0000000000號行動電話壹具（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；販賣第一級毒品所得新臺幣貳萬柒仟元、販賣第二級毒品所得新臺幣叁仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事實
一、丙○○明知海洛因及甲基安非他命分屬第一級、第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利而基於販賣海洛因及甲基安非他命之概括犯意，先後於㈠民國（下同）92年5月12日，至真實姓名年籍不詳綽號「 樂仔 」之成年男子位於屏東縣內埔鄉之住處，以新臺幣（下同）6萬5千元之代價，向該「樂仔」購入海洛因約16公克；㈡於92年5月20日，亦在「樂仔」住處，以5萬5千元之代價，向「樂仔」購入海洛因約16公克；㈢於92年5月27日，在高雄市○○路與中華路附近，以6萬元之代價，同時購入海洛因約16.5公克、甲基安非他命5.2公克。除部分供己施用外（施用部分業經另案判決確定），另在其位於高雄縣○○鄉○○村○○街○○號住處內，以其所有之磅秤1臺秤重，將海洛因分裝為每袋0.4公克、甲基安非他命則分裝每袋0.6公克後，再以其所有門號0000000000號（預付卡）之行動電話作為聯絡工具，以海洛因、甲基安非他命每袋各1千元之價格，自92年5月12日起，在上址住處，分別販賣予真實姓名年籍不詳綽號「 阿明 」、「 阿忠 」、「 小林 」之成年男子，不分種類，平均每日販出2至3包之海洛因或甲基安非他命，賺取不詳之差價以營利，合計販賣海洛因所得為2萬7千元、販賣甲基安非他命所得為3千元。嗣於92年5月27日下午4時許，在上址住處為警查獲，扣得其所有之海洛因2包（毛重共16.5公克）、甲基安非他命8包（毛重共5.2公克）、上開磅秤1臺、計算機
1臺、帳冊1本，及其所有預備供分裝毒品販賣所用之各型分裝袋5包（計有小型2包、中型2包及大型1包）等物。
二、案經屏東縣警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人（包括證人、告訴人、被害人、共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，除法律有規定者外，原則上不得作為證據，刑事訴訟法第159條定有明文。惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，例外亦得為證據，同法第159條之2固亦有明文規定。本件證人 薛朝棟 於警詢時所為向被告丙○○、乙○○購買毒品之陳述，核與被告丙○○在警詢時自白之情節諸多不符，共同被告丙○○在警訊時所為不利於被告乙○○之陳述，亦查與事實不符，且該等先前在警詢之陳述又無具有較可信之特別情況，茲被告等之指定辯護人於本院審理時既主張該等證據並無證據能力，依上開規定，原應認無證據能力，然原審審理時，被告等之指定辯護人詰問證人薛朝棟及共同被告丙○○時，既就前揭渠等在警詢時所為與審判中不符之陳述予以彈劾，則該等陳述已引進於審判庭，自仍應認為有證據能力。
二、證人薛朝棟於偵查中向檢察官所為之陳述，係於檢察官偵查中以證人身分所為之證述，業經具結擔保其證詞之真實性，證人亦未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告對此復無爭執。此外，復無證據足認上開陳述作成時，有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，其於偵查中之陳述，自得為證據。
貳、實體部分：
甲、被告丙○○部分
一、訊據上訴人即被告丙○○固坦承有於前揭時間在其住處房間內正在分裝毒品海洛因及甲基安非他命為警查獲並扣押上開物品之事實，惟矢口否認有販賣毒品之犯行，辯稱：我購入毒品是要供自己施用，警詢時之自白並不實在云云。經查：㈠被告丙○○業於警詢中供承：警方入屋搜索時我人在2樓房
間內分裝海洛因及甲基安非他命，警方在我房內桌上及抽屜裡所查獲的海洛因共1小包2.9公克、1大包13.6公克、甲基安非他命8包共5.2公克、磅秤1臺、計算機1臺、空夾鏈袋小型的2包、中型的2包、大型的1包、夾子1支、小剪刀1把、刷子1支都是我的；海洛因及甲基安非他命有些是我自己施用，如朋友需要，我就拿一些盤讓給朋友吸食；海洛因重16.5公克是我以6萬元向綽號「樂仔」的男子購買的。另甲基安非他命5.2公克也是「樂仔」賣給我的，但價款還沒付清，「樂仔」叫我先拿去賣，下次再算；我是將海洛因每袋0.4公克、甲基安非他命每袋0.6公克，以每袋1千元賣給綽號「阿明」、「阿忠」、「小林」的朋友；我是從半個月前開始拿毒品給他們，都是○○○鄉○○街○○號我的住處；平均每日賣出2至3包，是海洛因及甲基安非他命則不一定；我是自92年5月12日開始向「樂仔」購買毒品；第1次以6萬5千元購買大約16克的海洛因；第2次約在一星期前以5萬5千元購買約16公克的海洛因；第3次於92年
5月27日下午2點30分左右，以6萬元購買16.5公克海洛因及5.2公克的甲基安非他命，前2次都是到屏東縣內埔鄉「樂仔」的住處交易、第3次是在高雄市○○路、中華路附近交易等語（見警卷第14至17頁）。其於92年5月28日檢察官訊問時仍供稱：查扣的海洛因、甲基安非他命、夾鏈袋等物品都是我所有，有時如果有朋友需要，會來跟我買，每包從數百元到1千元不等，跟我買的人是綽號「阿忠」、「阿明」、「小林」等朋友等語（見偵字第11435號卷第11、12頁）。被告丙○○雖於其後檢察官偵查、原審及本院審理時翻異前詞，否認販賣毒品，辯稱：其於警詢並未自白云云，於原審並聲請勘驗警詢錄音帶。經原審當庭勘驗警詢錄音帶結果，被告丙○○確認錄音中受詢問人之聲音確係其聲音，而詢問之員警為使丙○○瞭解多以閩南語詢問，警詢過程有連續錄音，員警採一問一答方式進行詢問，並未顯示有何強暴、脅迫、疲勞詢問或其他不當取供之情形；且依錄音內容，丙○○確有承認查扣之毒品均係其所購入，於購入後將海洛因分裝為每0.4公克一袋、甲基安非他命每0.6公克一袋，除自己施用外，如有朋友需要，依其說法係「盤讓」給朋友，每袋價格均1千元，自查獲前半個月開始「盤讓」，每日約「盤」出海洛因或甲基安非他命2至3包等情，此有高雄地檢署雄檢博湯92毒偵2712字第56663號函附警詢錄音帶1捲、原審勘驗筆錄暨譯文各1份在卷可參（錄音帶置於該函文後附證物袋內、餘分見原審卷第100至105、122頁）。
足認被告丙○○於警詢中係出於自由意志而為自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，且自白之內容亦如警詢筆錄所載無誤。
㈡證人即警員 陳忠義 於原審審理中證稱：我們進入搜索時，樓
下有人喊叫「三組的來了」，我認為是在警告屋內的人湮滅證據或逃跑，我就直接上2樓，因2樓房間的喇叭鎖上鎖，我踹門進入，發現被告丙○○坐在梳妝臺前分裝毒品，毒品就擺在梳妝臺上，桌上還有磅秤、刷子及部分的夾鏈袋，抽屜內搜出夾鏈袋、注射針筒等物品；所有扣案物品都是從這個房間搜出來的，屋內其他地方並未搜到扣案物品；這個房間是丙○○的房間，裡面的衣服都是她的等語（見原審卷第
212至215頁）。足證被告丙○○於員警入屋當時正在分裝毒品，且扣案物品均由被告丙○○之房間內搜出，況被告丙○○亦自承該房間為其所居住使用，並未與他人共用（見原審卷第277頁），亦未指出扣案物品中何者係屬他人所有，益徵扣案物品均屬其所有。又依員警搜索所見，被告丙○○於查獲時正在分裝毒品之情形，足認置於桌上之磅秤係用於秤重以分裝海洛因及甲基安非他命，各型分裝袋則係預備用於分裝上開毒品所用無疑。
㈢被告丙○○嗣雖以其購入之毒品海洛因及甲基安非他命均係
欲供自己施用，未曾販賣予他人置辯。但查，被告僅係國中畢業，甫因毒品案於92年3月19日經觀察勒戒完畢，並無職業，且無配偶而有4名子女賴其扶育，此經其於警詢時供陳在卷，然其自92年5月12日起至同年月27日止半個月之時間，即其向綽號「 阿樂 」者購買毒品海洛因及甲基安非他命18萬元，以其並無收入。且尚需扶養子女之情況，竟於短時間內購入大量毒品，謂係欲供自己施用、實難令人置信，且依社會通常觀念，如僅供自己施用，只需依毒癮發作程度及施用當時心情，隨意斟酌數量即可，何需大費周章，預先以磅秤計量，分裝為每包均相等之數量；必以出售牟利，始有如此勞費心力，作此分裝之必要。被告丙○○嗣後雖又否認有販賣毒品犯行，無非係考量販賣毒品罪刑重大，斟酌利害關係後，所為卸責飾詞，委無可採。
㈣按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告丙○○於警詢之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法而係出於自由意志所為之陳述，已如前述，且於92年5月28日檢察官訊問時，仍為一致之陳述。衡諸常情，倘其果未販賣上開毒品，豈有可能於意志未受壓迫或干擾下，分別於警詢及偵查中作此不利於己之陳述。且上開自白核與證人陳忠義證述情節相符，並有扣案之海洛因2包（毛重共16.5公克）、甲基安非他命8包（毛重共5.2公克）、磅秤1臺、計算機1臺、各型夾鏈袋5包等物足資佐證。
而上揭扣案之海洛因2包，經送法務部調查局鑑驗結果，確含第一級毒品海洛因成分（合計淨重15.18公克，純度7.33％，純質淨重1.11公克，空包裝總重1.27公克），有該局出具之鑑定通知書1份在卷可憑（見原審卷第91頁）；甲基安非他命8包，另送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應（驗後毛重合計4.8公克），有該醫院出具之檢驗報告8份在卷可考（見偵續字第252號卷第32至39頁）。被告丙○○之自白既有前開事證足資佐證，且核與事實相符，自得信為真實，而得採為犯罪之證據，辯護人辯稱除被告之自白外，並無其他補強證據，即非實情。
㈤再按買賣海洛因、甲基安非他命等毒品，並無一定之公定價
格，每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。查被告丙○○於原審及本院審理中均否認販賣毒品犯行，依其警詢中之自白，第一次販入海洛因約16公克，價款6萬5,000元；第2次販入增為16.5公克，價款反減為5萬5,000元；第3次同時販入海洛因16.5公克、甲基安非他命5.2公克，價款則僅6萬元，足見上開毒品之價格時有波動，無從確知其販入、賣出毒品所賺取之差價為何。惟一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理；從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（參照最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。本件被告丙○○購入毒品後，猶錙銖必較，以磅秤精準計量，依海洛因、甲基安非他命逐一等量分裝，如無利可圖，何需如此勞費心力，若謂無營利意圖，何人能信。足見其確有營利之意圖，甚為明確。
㈥又依被告丙○○於警詢中所供，其自查獲前半個月前開始販
賣毒品予綽號「阿忠」、「阿明」、「小林」等友人，不分種類，每日約售出2至3包海洛因及甲基安非他命，每包價格為1,000元之情，可推知半個月內販賣毒品所得約在得3萬至4萬5,000元之譜（計算式：2或3《包》×1,000《元》×15《日》）。然因被告丙○○嗣後否認販賣，依罪疑惟輕之原則，應認定其販海洛因及甲基安非他命賣所得僅3萬元。再依所購入之海洛因總重48.5公克，每0.4公克分裝
1包，共可分為81包；甲基安非他命總重5.2公克，每0.6公克分裝1包，共可分為9包，而以9：1之比例計算，其販賣海洛因所得為2萬7,000元、販賣甲基安非他命所得則為3,000元，亦堪認定。其雖於偵查中改稱所售毒品每包價格係自數百元至1,000元不等，惟依扣案毒品確如其於警詢中所稱以海洛因每0.4公克分裝成1包、甲基安非他命每0.
6公克分裝成1包，並無散裝零賣之情形，顯見其於偵查中刻意降低每包毒品之數量及售價，無非避重就輕之詞，應以其警詢所述每包售價統一為1,000元（不分海洛因或甲基安非他命），與扣案毒品之狀態及上開帳冊記載相符，較為可採。
㈦綜上所述，被告丙○○販賣第一級、第二級毒品之事證已甚明確，所辯要係飾卸避就之詞，不足採信，犯行洵堪認定。
二、公訴意旨另以證人薛朝棟於警詢中證述曾向被告丙○○購買海洛因，因認被告丙○○亦涉有販賣第一級毒品予薛朝棟之犯行；惟查：薛朝棟於警詢中證稱係於91年3月間以撥打丙○○之0000000000號行動電話方式，向丙○○購買海洛因等語；惟其於檢察官偵查中及原審審理時則堅稱：僅認識乙○○而不認識丙○○等語，前後陳述顯然不一，且所述購買毒品之時點及所聯絡之電話號碼均與丙○○販賣毒品之時間（
92年5月12日起至同年5月27日止）及所使用之電話號碼（0000000000號）顯然不合，自難以此瑕疵之證述，而認被告丙○○有此部分之販賣犯行。被告丙○○此部分被訴犯罪，尚屬不能證明。
三、查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品。核被告丙○○所為，係犯同條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪。其於販賣前後，分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。丙○○先後多次販賣第一、二級毒品之犯行，均時間緊接，分別觸犯構成要件相同之罪名，顯係各基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應分別依修正前刑法第56條之規定加重其刑，惟販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑、無期徒刑部分；販賣第二級毒品罪之最高法定本刑無期徒刑部分，依法均不得加重，僅就罰金之部分加重其刑。及販賣第二級毒品法定最低本刑有期徒刑部分由被告丙○○行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年
7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，依新法第2條第1項規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事會議決議參照），爰予敍明。
又被告丙○○雖先後於92年5月12日、92年5月20日購入海洛因，於92年5月27日復同時同地購入海洛因及甲基安非他命，惟購入後則係分別包裝出售，是所犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪間，即屬犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另查，丙○○自查獲前半個月前開始販賣毒品予綽號「阿忠」、「阿明」、「小林」等友人，每日約售出2至
3包，販賣之次數非少，然每次所售之海洛因均屬微量（每包海洛因0.4公克），且出售之對象限於綽號「阿明」、「阿忠」、「小林」等友人，足見丙○○並非「大盤」或「中盤」，且其身染毒癮，難以自拔，平日收入用於購毒已有不足，仍獨力扶養4名子女，未見向背，業據同案被告乙○○ 陳明 在卷，其在經濟壓力下，致思慮欠周，鋌而走險，不得已而罹重典，犯罪情狀實堪憫恕，本院認縱處以販賣第一級毒品最輕本刑無期徒刑，客觀上實足以引起一般同情，咸認量刑猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，就販賣第一級毒品部分減輕其刑，並依法先加後減。查修正前刑法第64條第2項規定：死刑減輕者，為無期徒刑或15年以下12年以上有期徒刑，第65條第2項規定：無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑；新修正之刑法第64條第2項則規定死刑減輕者，為無期徒刑，第65條第2項規定：無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。被告犯罪係在刑法修正前，比較新舊法，應以舊法對被告有利，爰逕依修正前刑法第64條減輕其刑。
四、原審予以論罪科刑，固非無見；但查：㈠扣案之帳冊1本、因為被告丙○○所有，但其上以紅筆記載文字，被告丙○○則否認係其記載，本院稽核該帳冊內頁以紅筆所載之「糖糖半3」、「1：23-2賢=21、入1500」、「大1：2」、「半：4」、「半半：6」及其他「1000」、「2000」等數字，因施用及買賣毒品者，均以「糖」為「甲基安非他命」之代號，固可認該等文字與甲基安非他命毒品有關，但無法認定該等文字係記載被告販賣毒品予「阿明」、「阿忠」、「小林」之事實，另扣案之計算機1臺，乃一般家庭均有備置使用之物，亦難認與本案被告販賣毒品之行為有關，乃原判決竟認帳冊及計算機係被告供犯罪所用之物，予以宣告沒收，已有未洽。㈡被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定刑為
7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬以下罰金，被告販賣第二級毒品之犯罪情狀非如犯販賣第一級毒品罪之最低度刑為無期徒刑，認科以最低度之刑仍嫌過重，原判決竟與販賣第一級毒品罪一併依刑法第59條減輕其刑亦有未合。被告上訴否認犯罪，及檢察官上訴以被告丙○○係與乙○○共同販賣第一級、第二級毒品，指摘原判決未依共同正犯論處為不當，雖無理由，然檢察官指摘原判決就被告丙○○販賣第二級毒品罪部分依刑法第59條減輕其刑部分為不當，則有理由，且原判決上開沒收帳簿及計算機可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決被告丙○○部分撤銷，審酌被告丙○○身染毒癮，明知毒品對身心之戕害程度，且為政府嚴令禁止流通之違禁物，仍因經濟緊迫，遽為販賣犯行，法治觀念淡薄，犯後否認犯行，態度非佳；惟念其販賣毒品約半個月，時間非長；販賣對象限於綽號「阿忠」、「阿明」、「小林」等友人，犯罪所得僅3萬元，對於毒品擴散之危害尚非至大等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依法定其應執行之刑。查修正前刑法第51條定執行刑之規定，其中第
5款係規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑會併之刑期以下，定期刑期，但不得逾二十年」，修正後刑法第51條第5款則已就「不得逾二十年」修正為「不得逾三十年」，比較結果，修正後刑法並非有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，仍應依修正前刑法定其應執行刑。扣案之海洛因2包（驗餘合計淨重15.18公克）、甲基安非他命8包（驗後含包裝袋毛重合計4.8公克），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。甲基安非他命包裝袋未能單獨驗重，應與甲基安非他命整體同視，併依上開規定沒收銷燬之。上開海洛因包裝袋2個既可驗得總重1.27公克，足認可與海洛因毒品析離，連同扣案之磅秤1臺，及未扣案之門號0000000000號行動電話1具（含SI
M卡1枚），均屬被告丙○○所有，且不分販賣海洛因及甲基安非他命時均有使用，自係供犯本件販賣第一級、第二級毒品所共用，且該行動電話1具（含SIM卡1枚）雖未扣案，然無證據足證業已滅失，是上開扣案物品均應依前開條例第19條第1項前段沒收。行動電話1具（含SIM卡1枚），如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。且因上開物品係供販賣第一、二級毒品所共用，應分別於各該主刑項下均宣告沒收。販賣第一級毒品所得為2萬7,000元、販賣第二級毒品所得為3,000元（計算方法均如前述），同應依前開規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之被告丙○○所有預備供分裝販賣之各型分裝袋共5包，應另依刑法第38條第1項第2款規定沒收。扣案之計算機
1臺、帳冊1本，與被告之販毒行為並無關連，已如前述，其餘扣案之物因檢察官亦未舉證證明與本件販賣毒品犯行有何關聯，且剪刀、夾子等物，均為日常生活所常用之物品，不必然與販賣毒品有關，爰均不予宣告沒收。至被告丙○○被訴販賣第一級毒品予薛朝棟犯罪不能證明部分，因公訴人認此部分與前開科刑（連續販賣海洛因）部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，均附此敍明。
乙、被告乙○○部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○與丙○○共同意圖營利而基於販賣海洛因及甲基安非他命之概括犯意，自92年3月間起，由丙○○向綽號「樂仔」之姓名年籍不詳之成年男子購得海洛因及甲基安非他命後，除部分供渠等施用外，並在位於高雄縣○○鄉○○村○○街○○號住處進行分裝後，以丙○○所有門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，以海洛因每小袋
0.4公克、安非他命每小袋0.6公克各1,000元之價格，分別售予案外人薛朝棟、及綽號「阿明」、「阿忠」、「小林」等姓名年籍不詳之成年男子，所得朋分花用，因認被告乙○○同涉有毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按依刑事訴訟法第161條第1項之規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告乙○○有與同案被告丙○○共同販賣第一、二級毒品之犯行，係以同案被告丙○○於警詢對乙○○不利之供述、證人薛朝棟於警詢之證述，及乙○○曾於員警進入丙○○住處搜索時，喊叫：「三組的人來了」等語向丙○○示警，為其主要論據。訊據被告乙○○堅詞否認有何販賣或幫助販賣毒品犯行，辯稱：我是因到杉林鄉之砂石場工作，才借住丙○○家，我是在案發前1、2個月才搬到丙○○家，而薛朝棟是我在砂石場工作時才認識，他在警詢時所說我於91年間販賣毒品給他的時候，我尚不認識他，其所述並不實在，我不知道丙○○在她房間分裝毒品，警察是為了我涉犯槍械案前來搜索，我正在跟薛朝棟談處理他家檳榔的事，剛好警察來，因丙○○的住處，我只是告知有警察來而已等語，經查：
㈠證人薛朝棟於警詢時雖陳稱向被告丙○○、乙○○購買毒品
等語，然其於檢察官偵查及原審審理時則均否認有向被告丙○○、乙○○購買毒品之事實，且證稱：我毒品是向綽號「阿和」的買的，丙○○我不認識，乙○○是在92年3月間認識，92年3、4月、5月間我都沒有施用毒品等語（見92年偵字第11435號卷第37-39頁及原審卷第268-271頁），先後所述已有不符，且證人薛朝棟所述購買毒品之時間及所聯絡之電話號碼，均與事實不符，已如前述，自難以其在警詢時有瑕疵之陳述，遽為被告乙○○販賣毒品之證據。
㈡證人即共同被告丙○○於警詢時固供稱：「（你售予毒品給
他人吸食，有無其他人幫你？）有的，乙○○幫我售賣毒品，．．．．有時候我也會將海洛因毒品分為小包裝，寄放在乙○○的身上幫我賣。」等語，然查，扣案之毒品等物均是從共同被告丙○○之房間內搜出，被告乙○○之房間或2人共同使用之場所，甚至乙○○所使用之車牌號碼00-0000號小客車，均未搜索出任何與毒品有關之物品之情，業據證人即警員陳忠義於原審證述：丙○○分裝毒品的房間是她住的房間，我不知房間幾個人住，但衣服全是丙○○的，扣押的物品全都是在上開房間搜到的，其他房間都沒有搜到東西等語（見原審卷第212-215頁），是丙○○在警詢時所供會寄放小包裝海洛因在被告乙○○身上幫忙售賣乙情，是否真實，即有可疑。
㈢證人陳忠義且證稱：搜索當天丙○○在房內分裝毒品，房間
上鎖，是用腳踹開房門等語，倘被告乙○○有與丙○○共同販賣毒品之犯行，該屋除乙○○、丙○○外，並無他人居住，則丙○○在房內分裝毒品殊無將房門上鎖之必要，其將房門上鎖顯係不願讓他人知道，是被告乙○○辯稱不知丙○○在販毒云云，尚非無據。
㈣至被告乙○○有於員警入屋搜索時大喊「三組的人來了」之
事實，業據證人陳忠義證述如前。然乙○○係借住在丙○○住處，且於借住期間已知 李麗芳 有施用毒品之習慣，業據乙○○於審理中陳明在卷（見原審卷第280、281頁）。而員警出示之搜索票所載搜索對象係乙○○本人，有搜索票1紙在卷可按（見警卷第1頁）。依社會通常觀念，借住他人家中，並知悉屋主有施用毒品，竟因自己係搜索對象，遭員警入屋搜索，必當大聲喊叫警示屋主不遭自己連累，此乃人情之常，尚難以此舉動，遽認其必知悉屋主尚有販賣毒品之犯行，且自己參與其中之事實。
㈤綜上所述，被告乙○○既與丙○○同住一處，乙○○辯稱全
然不知丙○○販賣毒品犯行，雖與常情有違，然公訴人所舉證據，既有上開瑕疵，尚不足為被告有罪之積極證明，復未能舉證證明乙○○有以自己犯罪之意思，而參與販賣毒品之犯罪構成要件行為或構成要件以外之行為，無從說服法院以形成被告有罪之心證。揆諸前開說明，即難以販賣毒品罪名相繩。此外，復查無其他積極證據足認被告有共同販賣毒品之行為；有以幫助丙○○販賣毒品之意思，而參與構成要件以外之行為或其他之犯行，基於無罪推定之原則，應認不能證明乙○○犯罪。
四、原審因而為被告乙○○無罪之判決，核無不合，檢察官上訴仍執證人薛朝棟及共同被告丙○○於警詢時不利於被告乙○○之陳述，以及被告乙○○見警前來時曾對著2樓喊叫「三組的來了」的事實，認被告乙○○有與丙○○共同販賣毒品之犯行，指摘原判決諭知被告乙○○無罪為不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第
2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第59條、第38條第1項第2款，修正前刑法第56條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國95年10月24日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官吳進寶法官陳吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年10月24日
書記官梁美姿附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
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