裁判字號：臺灣高雄地方法院90年訴字第1954號刑事判決
裁判日期：民國90年10月31日
裁判案由：盜匪
臺灣高雄地方法院刑事判決九十年度訴字第一九五四號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人鍾武雄律師
孫嘉吳豐賓律師被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○右列被告因違反懲治盜匪條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第一三九０五號及第一四九０四號)，本院判決如左：
主文乙○○、丁○○共同意圖為自己不法之所有，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，均處有期徒刑伍年。
事實
一、乙○○前曾有違反麻醉藥品管理條例案件等前科，其於八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於八十七年二月十四日，以八十六年易字第七０三六
號判處有期徒刑七月確定，並於八十七年十月十三日執行完畢。丁○○曾有竊盜、麻藥等前科，其於民國八十五及八十六年間均因違反肅清煙毒條例及違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於八十五年十二月十八日以八十五年訴字第二三四八號判處有期徒刑三年四月確定，及於八十六年七月七日由本院以八十六年易緝字第二二六號判處有期徒刑五月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，於八十九年六月十一日執行前案完畢，且接續於八十九年十一月十一日執行後按完畢。
二、乙○○及丁○○二人均不知悛悔，竟基於意圖為自己不法之所有之共同犯意之聯絡，於九十年六月十二日，由丁○○騎乘乙○○提供其父親所有之機車後載乙○○，並於路上尋找犯案目標，於是日十四時許，行經高雄縣鳳山市○○路與五權路口時，見甲○○一人騎乘機車正在等紅燈，即騎乘機車至其身旁，先由丁○○開口詢問甲○○稱：「你剛才是在瞧什麼？」，甲○○聽其口氣不佳，感到情況不對，正欲騎乘機車離開之際，丁○○即用力握住煞車手把之強暴方式阻止甲○○離開，乙○○即下車徒手拍打甲○○頭部之強暴方式，並出言問：為何要跑，丁○○即要求甲○○交出行動電話，甲○○當時雖懇求丁○○與乙○○二人不要如此，丁○○則出言脅迫甲○○，恫稱：「把手機拿出來，不然我用搶打死你」，乙○○亦站立於甲○○之身後，甲○○因恐遭丁○○及乙○○二人殺害而心生畏懼，至使不能抗拒，即自背包內拿出己有之摩托羅拉牌三六八八型行動電話（序號：000000000000000號）一支交予丁○○後，丁○○及乙○○始讓甲○○離開，嗣因丁○○持前開甲○○之行動電話至 葉謂忠 所經營之通訊行，以新台幣四千元之代價售予不知情之葉謂忠後，葉謂忠再交予不知情之妻子 林淑如 使用，而經警循線查出前情。
二、案經高雄市政府警察局刑警大隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭事實，業據被告丁○○於檢察官偵查中、向本院聲請羈押時，及本院調查時自承不諱，本院為被告丁○○所指定之公設辯護人之辯護意旨為：本件按發時間為十四時許，地點為大馬路上，當時路上行人眾多，被告丁○○又未持何凶器逼近被害人甲○○，是被害人是否交付財物仍有斟酌之虞地，顯尚未達到不能抗拒之程度，是被告丁○○所為應僅成立恐嚇取財罪，又懲治盜匪條例已於三十四年四月七日施行屆滿未延長而失效，應改依刑法強盜罪論處。另訊據被告乙○○雖坦承確在前揭時、地搭乘由被告丁○○所騎乘之機車後坐，並徒手打被害人之頭部之事實，惟否認有右揭強盜之犯行，辯稱：是因被害人甲○○騎乘機車經過時有瞪伊，所以才出手打被害人一下，伊並不知道何人提議要強盜財物，且被害人之行動電話是被告丁○○拿去的，伊並不之被告丁○○如何處理，亦未分得任何款項云云。被告乙○○選任辯護人之辯護意旨指稱：被告乙○○於本件事件過程中，僅係因不滿被害人先前之瞪視而以手擊被害人戴有安全帽之頭部一下，並無其他恐嚇之言語及動作，且被告丁○○事前並未向被告乙○○提及強盜之事，事後被告乙○○亦未分得贓款，顯見被告乙○○不但無不法所有之意圖，亦未與被告丁○○有何犯意聯絡。又被害人交付財物與否並非毫無斟酌之虞地，因案發當時是白天、地點為大馬路，同案被告丁○○僅以手抓住被害人之機車煞車手把，並未控制被害人之身體，亦未持凶器，是共同被告丁○○之行為程度尚不足完全壓抑被害人之自由意識，如被告二人成立犯罪，應僅係恐嚇取財；另懲治盜匪條例已於三十四年四月七日施行屆滿未延長而失效，如仍認被告乙○○涉犯強盜罪行，應改依刑法之強盜罪論處。
二、經查：
（一）訊據被告丁○○於警、偵詢、檢察官向本院聲請羈押時，及本院調查時則供稱：「甲○○所講沒錯，另一共犯是乙○○，其中我確實恐嚇甲○○如不交出財物就要持槍打死他等恐嚇言詞，但那是我的口頭禪，另乙○○由後以手毆打甲○○後腦，取得其摩拖羅拉行動電話後即騎機車逃逸，再以新台幣四千元售以忠哥」、「（問：何人提議要強盜財物？為何要強盜財物？）因無錢花用，由我提議要強盜財物並邀乙○○尋找目標作案，騎乘機車搶奪」（見警卷第二頁至第三頁調查筆錄），「（問：是否在六月十二日下午與乙○○共同搶奪甲○○的手機？）是，我載乙○○」等語（見聲羈卷九時年七月二十六日訊問筆錄），「（問：當天是何人提議搶的？）是我跟乙○○提議的」、「（問：怎樣跟乙○○講？）我是看到被害人後跟乙○○說把他攔下來，因為之前乙○○就看他不順眼，因甲○○騎車過去，乙○○就跟我說，他看甲○○不順眼，所以我才提議把甲○○攔下來」等語甚明（見本院九十年八月二十一日訊問筆錄）。足認被告二人當天騎乘機車上路時，實施強盜財物之行為前，早已商議尋找目標犯案等情堪以認定。
（二）又訊據被害人甲○○陳稱遭強盜財物之經過為：伊騎乘機車要到高雄，在經過鳳山市○○路與五權路口正等紅燈時，有二人騎著一部機車過來，駕駛之被告丁○○以閩南語問伊：你是在看什麼？伊聽見被告丁○○的口氣不佳，且情況不對，本要騎車離開，但被告丁○○立即握住伊騎乘機車之煞車把手，不讓伊離開，另坐在機車後座之被告乙○○立即下車徒手拍打伊之後腦部，口氣還很兇的說為何要跑，並站立於伊之身後，伊本來還拜託被告二人不要拿伊的行動電話，此時被告丁○○則恫嚇伊趕快拿出來，否則要開槍了，伊當時並不知道被告二人是否真有武器，且會害怕遭被告二人傷害，才自己從背包裡拿出行動電話給被告丁○○，當時被告丁○○雖未控制伊的人，但控制住伊的機車，但因緊張沒有辦法想自己逃開這麼多情形，而被告乙○○打伊之後，一直站在伊的左後方，雖沒有再說甚麼話或其他動作，但被告乙○○站在伊身後致伊很有壓力，伊是害怕受到傷害不得以才交出行動電話給被告等語綦詳（見警卷第七頁至第十頁調查筆錄、偵查卷第二十四頁至第二十五頁訊問筆錄，及本院九十年九月二十五日訊問筆錄），即除事前已經被告丁○○向被告乙○○提議犯案外，並從被告二人強盜被害人財物之過程觀之，被告丁○○騎乘機車至被害人身旁除口氣不佳向被害人表示「看什麼」後，即要求被害人將行動電話交出，此時被害人建情形不對正欲騎車逃離時，立即遭被告二人前後攔阻圍住，在前方的被告丁○○緊握住被害人所騎乘之機車煞車手把，被告乙○○則站立在被害人身後，除出手拍打被害人頭部，且稱為何要跑，顯然被告乙○○除明知被告丁○○係為強取被害人之財物而攔下被害人，且亦共同實施攔阻被害人離去之強盜罪構成要件之行為，顯與被告丁○○間救強盜罪之犯行有犯意聯絡及分擔行為甚明。
（三）復觀諸被告二人行強盜犯行之時間雖係白天約十四時許，且地點是在馬路上，但被告丁○○自承伊在有對被害人恫嚇稱身上帶有槍，而要求被害人趕快拿出行動電話，否則要殺害被害人等情，被害人在被告二人前後圍堵，並遭被告二人之箝制無法離開之境之狀態下，立即交出行動電話給被告二人，於
當時並無任何路人見義勇為被害人解圍或報警，被害人僅一人孤立無援，面對被告二人怒目相識及惡言相向之情狀下，是則依社會一般人，處於被害人此種被告二人以機車攔阻去路，其中被告一人握住被害人機車煞車手把，及另一名被告則立於被害人之身後之空間下，又出言恫嚇被害人有槍要殺人，均會懾於被告二人之脅迫下之狀態下，而無法抗拒，並參以被害人事後於警、偵訊及本院調查時均陳稱當時心生害怕，無法反抗等語，且伊到現在都還很害怕，仍擔心遭被告二人之報復，故伊不願提出告訴，且希與被告二人隔離訊問，均顯見被告二人所為強取財物之犯行，已致被害人身體、心理均受嚴重強制而不能抗拒之狀態下而交出財物，至為灼然。
（四）此外，並有證人即經營通訊行向被告丁○○以金額四千元購得前開被害人之行動電話之葉謂忠，及證人由葉謂忠處與得前開行動電話使用之林淑如亦在警詢中陳述明確（見警卷第四頁至第六頁背面調查筆錄），被告丁○○於轉售前開行動電話時所留之資料及贓物認領保管單個一紙在卷足稽。
（五）綜上所述，被告丁○○及乙○○前開所辯，顯屬事後諉卸之詞，不足採信，本件事證明確，被告二人犯行洵堪認定。
二、按強盜罪之論處，實務均依法規競合之例優先適用懲治盜匪條例處斷，惟邇來懲治盜匪條例（以下稱該條例）之效力備受質疑，故該條例之是否業已失效，即應先予探究：經查，該條例係於民國三十三年四月八日經國民政府制定公布全文十一條，其第一條規定「盜匪」之罪名，第二條規定唯一死刑之盜匪罪，第三條規定死刑或無期徒刑之盜匪罪，第四條規定死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑之盜匪罪，第五條規定無期徒刑或七年以上有期徒刑之盜匪罪，第六條規定有查緝盜匪職責之人犯盜匪罪，第七條規定所得財物發還被害人，第八條規定刑法總則的適用等，第九條規定犯該條例之罪的訴訟程序，第十條規定：「本條例施行期間定為一年。必要時得以命令延長之。」第十一條規定公布日施行。故依全部法律之精神及背景以觀，該條例應係行憲之前，抗戰末期，盜匪滋生，為維護治安，依治亂世用重典之原則訂立的時代產物，再依該條例第十條規定，其施行期間為一年，必要時得以命令延長之云云，顯然是一種落日法的性質，亦即法學上的所謂限時法無疑，既是限時法，就必須以限時法的法理來看，亦即時限一到，法律當然失效，如認為必要時，應在期滿前以命令延長之，若未能在法律失效之前適時延長，則該條例當然失效，則已失效之法律當然不能因後來再被延長而又發生效力，亦即延長只能有繼續的效力，不能有創設的效力，本件懲治盜匪條例，自三十三年四月八日公布施行之日起至翌（三十四）年四月八日，一年之施行期間即已期滿而失效，乃當時之國民政府遲至同年四月二十六日始以命令延長之，依前開說明，自無從使已失效之該條例繼續其效力，亦即該條例自三十四年四月八日未經延長而失效，應可認定。而觀諸主張懲治盜匪條例未失效者，分析可得下列三點理由：（一）該條例未經廢止說：即法規經「合法廢止」後始生失效之問題，而原條例雖為限時法，但四十六年已經修正，將限時條文刪除，且無論修正前或修正後，該條例迄未經廢止，即無失效可言云云。然則，限時法施行期滿當然廢止而失效，乃限時法之基本原理，絕無期滿後仍屬有效或效力未明之原理，本不因中央法規標準法有無明文規定而異；其以該條例公布施行在先，而中央法規標準法公布施行在後，進而認為基於法律不溯既往原則，並無中央法規標準法第二十三條「期滿當然廢止」之適用云云，自屬誤會。另中央法規標準法第二十三條但書所謂「經主管機關公告」之規定，亦非限時法於期限經過後當然失效外的另一個失效要件之規定，其立法目的應該是在於保障人民知的權利，即限時法於期限屆滿當然失效時，由主管機關公告使人民周知，就算為公告，並不會改變限時法已經失效之事實，附此敘明。又該條例原第十條規定「本條例施行期間定為一年。必要時得以命令延長之。」文義極明，並無期滿應經命令廢止之規定，更不能解釋為一年後繼續有效，否則何須「必要時得以命令延長」的規定，由此更可反證，期滿未以命令延長者，則在一年後自然失效，法理至明，而該條例於三十三年四月八日公布施行，期滿既未及時以命令延長，已如前述，應當失效要無庸疑，故此等主張，從法條本身之正反面解釋，就不能自圓其說。（二）憲政時期效力創設說：此為台灣高等法院八十八年度上訴字第一八二０號判決認定的理由，其內容略謂在訓政時期的舊有法令，已在民國三十五年經制憲機關授權當時之國民政府檢討改正而全盤地於行憲後加以承受，並直指此種過程為政治承受，係制憲機關本其固有權力對舊法規包括地加以引用並許其重新向後生效云云。惟查，我國自一九一二年建國以來，雖歷經軍政時期、訓政時期、憲政時期、甚至戡亂時期、戒嚴時期以及解嚴後至今的民主開放時期，其立國環境雖有不同，但國體未變、法律體系如一，綿延不斷，斷無可能換一個時期就政治承受一個舊法，並創設成另一個新法（按解嚴時亦曾全盤檢討不合時宜的法律予以廢止，其未廢止者當然延續其效力，而非重新創設），況該條例於行憲後之民國三十七年四月十七日、三十八年六月二十四日、三十九年五月二十五日，再三遲誤命令延長，均未能在期滿之四月八日前適時延長，其已失效亦不待言。（三）該條例經四十六年立法院修正，等同制定新法說：此為最高法院八十八年度台上字第三０九八號判決認定的理由，其內容略以該條例於四十六年六月五日修正公布，刪除該條例第十條施行期間一年及第八條依特種刑事案件訴訟條例審理之規定，其原第九條改為第八條，第十一條改為第九條，修正前本條例全部內容，曾經立法院民刑商法委員會審查，認尚有繼續沿用之必要，始改採為新法之全部條文，並重新調整條次，形式上雖是「修正」，實質上係明白確認本條例已從臨時性舊法改制為常態性之刑事特別法，等同制定新法，因此本條例重新立法之合法性，應不因修正前曾施行期滿始以命令展期而有影響云云。但查，法律之制定，應有一定之程序，諸如提案、附議、討論（一、二、三讀會審查）、表決，通過後始送總統公布，然依立法公報第十九會期第七期所載，四十六年修正該條例之提案，係為將該條例第八條刪除，惟因審查會又認為「本條例每年一度以命令延長，已達十餘年，顯然已失該條例規定之本意，莫如一併刪除，俟將來治安情況改善，本條例確無施行之必要時，再予廢除較為得體」，爰決議「懲治盜匪條例第八條及第十條刪除，第九條改為第八條，第十一條改為第九條」，立法院會乃無異議通過。由此可見當次立法院院會，不過將該條例第八條及第十條刪除，後二條文往前移而已，並未重新三讀而立法，以制定其第一條至第七條及原來第九條及第十一條之條文。觀之四十六年六月七日總統府公報第八一六期所載之總統令為「茲將懲治盜匪條例第八條及第十條條文予以刪除，其原第九條改為第八條，第十一條改為第九條，公布之」，益證其然。然則，已失效之法律，如何刪除其中二條文？當然是誤以為有效才會如此。惟其未經立法程序而誤認已失效之法律為有效，縱送請總統公布，法理上，亦無從認係重新立法，自不足以使失效之法律復活。觀之上述立法院公報討論事項之一業已載明「省略三讀通過」，是其未經重新立法已灼然甚明。因此，當時不過刪除限時法條文而公布，目的在使其變成常態法而已，並未有重新立法之程序。此與十七年之「懲治盜匪暫行條例」係十三年之「懲治盜匪法」失效後重新制定之新法，而三十四年之「懲治盜匪條例」係十七年之「懲治盜匪暫行條例」失效後重新制定之新法，均不相同；亦與三十七年之「懲治走私條例」於四十四年修正全文、「肅清煙毒條例」於八十七年名稱修正為「毒品危害防制條例」並修正全文之情形，顯然不同。故不論由主觀觀點（立法委員之修正意見）或客觀觀點（修正之條文內容），該條例於四十六年之修正，並非重新制定新法。則現行未修正於民國三十三年制定的該條例第一、三、四、五、七等舊條文，其效力無從因四十六年修正其他條文而繼續沿用，極為明顯，亦即該等未修正之條文可否沿用，仍繫於原來舊條文之是否有效，而該等條文之業已失效，已如前述，故此說亦不可採。（三）又按法規競合時，傳統認為特別法優於普通法、重法優於輕法、‧‧‧，然此應係在競合之各法律，其制定與效力均無瑕疵與爭議為前提，如其中之一法律有爭議或瑕疵，雖未至於失效之地步，法官絕不能視若無睹的一味依特別法、重法論處，故應有其他的思考方向，如特別法之效力有瑕疵已引起社會學術及實務的普遍爭議與質疑，則其為法律本身的程序正義已臨破產邊緣，在此等爭議或瑕疵治癒之前，法官選擇效力無爭無瑕之法律而為論斷，應無違背法規競合優先適用之法理，亦即效力無瑕優於效力瑕疵之謂。如今懲治盜匪條例是否失效，已在學術界、律師界、實務界普遍爭議，且經立法機關舉辦公聽會、司法機關舉行座談會、釋憲機關正待釋憲中，審判機關已有拒絕適用之前例，報載監察院已完成調查，法務部亦已著手研擬廢止，固縱認其尚未失效，並斟酌利害得失，權衡公平正義，認應捨棄備受爭議且有瑕疵的懲治盜匪條例，而優先適用無何疑問之普通刑法處斷。
三、綜上以觀，無論懲治盜匪條例是否業已失效，在其瑕疵未經治癒之前，實不宜遽然再行適用。是被告乙○○及丁○○二人共同以強暴及脅迫行為致被害人不能抗拒而交付財物，核其二人所為，均係犯刑法第三百二十八條第一項之普通強盜罪。公訴意旨認被告二人所為，係犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之普通盜匪罪，尚有未洽，惟起訴事實相同，起訴法條應予變更。又被告丁○○與被告乙○○二人間，就本件強盜罪具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。查被告丁○○及乙○○二人分別有事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表二份在卷可佐，被告二人前均受有期徒刑執行完畢後，於五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，皆為累犯，均應依刑法第四十七條之規定，加重其刑。爰審酌被告二人已有多次前科，仍不知自我省惕、檢束言行，不思循正當途徑賺取財富，需款恐急而見弱勢落單之被害人，當街攔阻，並藉詞被害人先瞪視被告之行為方式，以遂其取財目的，除造成被害人之財物損失外，並使被害人心生畏懼，且日後擔心受怕，生活安全遭受危害，手段惡劣，惡性非輕，嚴重破壤社會秩序，惟犯罪後在庭態度尚認良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第三百二十八條第一項、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官郭昭吟到庭執行職務中華民國九十年十月三十一日
臺灣高雄地方法院刑事第四庭
法官程克琳右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官梁瑜玲中華民國九十年十一月一日【附錄本案論罪科刑法條】刑法第三百二十八條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處三年以上十年以下有期徒刑。