裁判字號：臺灣高等法院95年抗更(一)字第16號民事裁定
裁判日期：民國95年11月29日
裁判案由：強制執行
臺灣高等法院民事裁定95年度抗更㈠字第16號抗告人德寶營造股份有限公司法定代理人甲○○抗告人因與相對人交通部臺灣區國道新建工程局間給付工程款強制執行事件，對於中華民國94年11月23日臺灣臺北地方法院94年度執字第44780號所為裁定提起抗告，經最高法院第一次發回更審，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告人主張：㈠抗告人與相對人間「第二高速公路後續計劃白河新化段第
C362標新市段及善化收費站工程」履約爭議，經行政院公共工程委員會（下稱工程委員會）於民國90年6月20日以調90065號調解成立（下稱系爭執行名義）。依該調解成立內容第3項所示，前述保留之工程款即第40期（含）以前工程款之40%即新台幣（下同）250,840,317元（下稱系爭款項），相對人應於法院逐次撤銷假扣押後，匯入聯合承攬所共同指定之抗告人設於華南商業銀行新店分行之活期存款000-00-000000-0號帳戶（下稱聯合帳戶）。而系爭執行名義所稱之假扣押，係指於調解成立即90年6月20日前之假扣押，不包括事後發生之假扣押。因調解成立者，與訴訟上和解有同一效力；而和解成立者，與確定判決有同一效力；自得認和解之效力有類似既判力存在，而判決確定後所發生之效力，並非既判力所及之範圍；故和解或調解成立後所生之事實，自非和解或調解內容所得拘束。故新祥記工程股份有限公司（下稱新祥記公司）於調解成立後始聲請執行之金額158,000,000元，不應計入保留款項中。
㈡債權人 鄭中平 聲請強制執行部分，台灣台北地方法院民事執
行處於94年7月14日以88年度執字第9520號裁定，將債權人鄭中平之聲請駁回。而駁回裁定之理由記載「民事法院既已認定債務人得盛公司不得逕向第三人國工局請領系爭工程款，則聲請人請求逕對該筆債權為強制執行，即屬無據，應予駁回。」該裁定並已經最高法院維持確定，故鄭中平有關之扣押命令已失所附麗而失效。故本件債權僅餘盛隆機械工程股份有限公司（下稱盛隆公司）所聲請之15,260,386元，已低於系爭工程保留款250,840,317元，抗告人自得請求相對人將超過前開盛隆公司債權之部分匯入原約定之聯合帳戶。縱新祥記公司之請求亦列入保留金額，總計亦僅為173,260,386元，較工程保留款250,840,317元為低，相對人仍應將逾前開金額部分匯入聯合帳戶。
㈢原裁定稱全部保留款均仍在扣押中，但目前之狀況係已有部
分保留款撤銷扣押命令，剩餘扣押款項再加計一成之金額為155,626,479元，故抗告人僅就剩餘之95,213,838元聲請強制執行。尚在扣押中之款項，執行名義債務人為得盛營造股份有限公司（以下簡稱得盛公司），相對人係第三人，相對人對之已提出異議，債權人未於法定期間內起訴，依法本應撤銷，不能讓抗告人承受原審遲延撤銷之不利益。已撤銷之扣押命令，被撤銷之理由係未於法定期間起訴，然均未於法定期間起訴，卻一部撤銷，一部未撤銷，原審就相同事件為不同處理，不符公平原則。抗告人目前財務窘困，連員工之薪資都無法發放，求法院儘速廢棄原裁定等語。
二、查，系爭執行名義調解成立內容及理由第1項為「他造當事人對於本標工程90年2月26日以前應付之工程款，在保留法院執行命令扣押金額（含執行費）加計利息、違約金（以扣押金額10%計算）後之工程款餘額，得依下列方式暫先支付。」，第3項「前述保留之工程款，於法院逐次撤銷假扣押後，再依前項原則給付申請人。」（見原審卷）。可見系爭執行名義為一附條件之執行名義，在條件成就前，不得開始強制執行。雖抗告人主張執行名義中所謂之「保留法院執行命令扣押金額」僅限於調解契約成立時已存在之扣押命令云云。但依強制執行法第38條規定「參與分配之債權人，除依法優先受償者外，應按其債權額數平均分配」，可知對於債務人之財產為強制執行，係採平均受償主義，亦即所有債權人於強制執行法規定得聲明參與分配之時點屆至前，所有債權人之地位均為平等，亦即債務人之所有資產為擔保全體債務受償可能性者，除法律有特別規定外，債權人一律平等。故雖系爭執行名義於90年6月20日成立，且依民事訴訟法第416條第1項規定與訴訟上和解有同一效力，而依民事訴訟法第380條第1項規定和解與確定判決有同一之效力，故系爭執行名義係與確定判決有同一效力。但執行名義中所稱之「在保留法院執行命令扣押金額」時，既未限制相對人之給付義務為「調解成立前法院執行命令扣押金額」，顯已考量債務人之全部財產係全體債權之擔保，故要求抗告人需於其他債權人均未對該筆財產為主張權利時，方得主張權利。又，雖抗告人主張鄭中平之債權業經本案訴訟否認，且經台灣台北地方法院88年度執字第9520號、本院94年度抗字第2268號、最高法院94年度台抗字第1104號裁定，駁回鄭中平之請求，且經相對人聲請撤銷扣押（見台灣台北地方法院88年度執字第9520號案卷第26-27、20頁），而不應計入扣押金額云云。但鄭中平之本案訴訟即台灣台北地方法院90年度重訴字第475號、本院91年度重上字第237號判決，及前開駁回鄭中平聲請強制執行之理由，均認鄭中平係對得盛公司存有債權，而駁回強制執行聲請之原因僅為請求執行之方法錯誤，並非無債權存在，故執行法院自無撤銷鄭中平扣押命令之理。且執行法院就鄭中平扣押之部分並未撤銷，為抗告人所不爭執，顯見抗告人主張扣押之金額應扣除鄭中平扣押之一億餘元，為無理由。故抗告人認不應計入主張權利之新祥記公司所聲請執行而扣押之158,000,000元，加計一成後為173,800,000元，亦為調解中所保障者，再加計抗告人所不爭執執行法院尚未撤銷扣押之盛隆公司及鄭中平之債權加計一成後為155,626,479元，二者共計329,426,479元，已超過系爭工程保留款之250,840,317元。本件執行名義之條件尚未成就，原法院駁回抗告人強制執行之聲請，於法並無違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，求為廢棄，為無理由，應予駁回。
三、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中華民國95年11月29日
民事第二庭
審判長法官吳謙仁
法官李瓊蔭法官蘇瑞華正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中華民國95年11月30日
書記官賴以真