裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3784號刑事判決
裁判日期：民國95年11月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3784號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣宜蘭監獄執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院95年度訴字第278號，中華民國95年9月15日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署95年度毒偵字第509號；移送併辦案號：95年度毒偵字第644號、第2764號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑拾月，扣案之第一級毒品海洛因貳包（毛重共計零點壹公克），均沒收銷燬之。又連續施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，扣案之第二級毒品安非他命壹包（毛重零點零伍公克），沒收銷燬之；安非他命吸食器壹組，沒收之。應執行有期徒刑壹年貳月，扣案之第一級毒品海洛因貳包（毛重共計零點壹公克）、第二級毒品安非他命壹包（毛重零點零伍公克），均沒收銷燬之；安非他命吸食器壹組，沒收之。
事實
一、甲○○前因毒品危害防制條例案件，經臺灣宜蘭地方法院以93年度訴字第405號判決判處有期徒刑八月、三月，應執行有期徒刑十月；以94年度訴字第113號判決判處有期徒刑八月、五月，應執行有期徒刑十月確定，並以94年度聲字第304號裁定其應執行有期徒刑一年七月確定，入監服刑後，於民國95年3月3日縮短刑期假釋出監（假釋縮刑期滿日本為95年8月1日），惟於95年7月21日遭撤銷假釋確定，尚有殘刑四月二十九日待執行（未構成累犯。甲○○自95年8月3日起，因另案在臺灣宜蘭看守所羈押中。）。又甲○○前亦因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認為無繼續施用毒品之傾向，而於93年3月19日執行完畢釋放，並經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於同日以93年度毒偵緝字第22號為不起訴處分確定。詎其猶不知悔改，明知海洛因、安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得擅自施用，竟仍於前開觀察勒戒執行完畢後五年內，基於連續施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自95年4月間某日起，至95年6月17日止，在宜蘭縣宜蘭市○○○路○○○巷○○號住處內等地，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內之方式，施用第一級毒品海洛因多次。復另基於連續施用第二級毒品安非他命之概括犯意，於95年4月26日凌晨某時至95年6月17日止，在宜蘭縣宜蘭市○○路○○巷○弄○○號2樓內、同市○○○路○○○巷○○號住處內等地，以將第二級毒品安非他命放入玻璃球吸食器內用火燒烤，再吸食其所生煙霧之方式，施用第二級毒品安非他命多次。嗣先後於95年4月26日10時50分許、95年6月17日中午12時30分許，分別在宜蘭縣宜蘭市○○路○○巷○弄○○號2樓、同市○○○路○○○巷○○號住處為警查獲，並扣得第二級毒品安非他命1包（毛重0.05公克）及其所有之安非他命吸食器1組；於95年6月17日12時30分許，在宜蘭縣宜蘭市○○○路○○○巷○○號為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因2包（毛重共計0.1公克），始查知上情。
二、案經宜蘭縣警察局礁溪分局、宜蘭分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、檢察官偵訊、原審及本院審理時坦承不諱，且其歷次為警查獲後，於95年4月26日19時20分、95年6月17日所採之尿液，經送檢驗結果，確實呈現嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命陽性反應之事實，亦有宜蘭縣警察局礁溪分局偵辦毒品案件嫌疑犯尿液送驗編號姓名對照表2件、宜蘭縣警察局宜蘭分局偵辦毒品案件尿液檢體編號姓名對照登記簿1件、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表2件在卷可稽。此外，復有第二級毒品安非他命1包（毛重0.05公克）、第一級毒品海洛因2包（毛重共計0.1公克）、安非他命吸食器1組扣案可資佐證。而被告於95年4月26日10時50分為警查獲時扣案之1包結晶物，經警方以毒品試劑測試結果為第二級毒品安非他命（毛重0.05公克）；於95年6月17日12時30分為警查獲時扣案之2包白粉，經法務部調查局檢驗結果均為第一級毒品海洛因（毛重共計0.1公克）等事實，亦有毒品試劑測試結果相片、法務部調查局調科壹字第300001448號鑑驗通知書各1紙附卷可稽。又被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認為無繼續施用毒品之傾向，而於93年3月19日執行完畢釋放，並經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於同日以93年度毒偵緝字第22號為不起訴處分確定乙情，亦有上開不起訴處分書、全國施用毒品案件紀錄表、法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資料報表、本院被告前案紀錄表各1件附卷可佐。依此，足徵被告上開自白確與事實相符，其於觀察勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯本案施用第一、二級毒品罪之事證已臻明確，其犯行堪予認定，應依法論科。
二、被告行為後，94年2月2日修正公布刪除刑法第56條連續犯之規定，業於95年7月1日施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，以舊法以一罪論相較於新法之數罪併罰對被告較為有利，自應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。核被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告先後多次施用第一級、第二級毒品之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，均為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定各論以連續犯，並均加重其刑。被告施用行為前後持有海洛因、安非他命之低度行為，分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告所犯前揭施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、公訴人雖僅就被告自95年4月中旬起，至95年4月24日止施用第一級毒品，及95年4月26日施用第二級毒品之犯行，提起公訴，餘如事實欄所載自95年4月間某日起，至95年6月17日止之其他施用第一級毒品，及95年6月17日施用第二級毒品之犯行，未及於起訴書中論列，然被告已於原審及本院審理時坦承該部份犯行，且檢察官亦就上開部分犯行移送原審併辦（95年度毒偵字第644號），本院復認為此部分施用第一、二級毒品之犯行與已起訴之部分，有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，自應併予審理，附此敘明。
四、原審因而予以論罪科刑，固非無見。惟查臺灣宜蘭地方法院檢察署95年度偵字第2764號移送原審併辦部分（即被告95年7月16日17時許被查獲之犯行），並無集合犯之適用，又連續犯之規定，業經修法刪除，自95年7月1日起刑法採一罪一罰，是本件被告95年7月16日之犯行與起訴部分並無連續犯裁判上一罪關係，應退回移送機關另為適當之處理，原審認為有包括一罪之集合犯關係，併予審判，自有未洽。檢察官上訴，雖未指摘及此，然原判決既有可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之素行、智識程度；犯罪之動機、目的、手段；前已因施用毒品之犯行，經執行觀察勒戒完畢，並於執行有期徒刑一部而假釋後，於假釋期間內，仍不知悔改，復繼續沾染毒品惡習，其施用毒品行為對於自身及社會所造成之危害程度非輕；分別施用第一、二級毒品之犯罪態樣及施用之次數、頻率；犯後已坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處有期徒刑十月及六月，並定其應執行刑為有期徒刑一年二月。按被告於犯罪時，刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。至於扣案之第二級毒品安非他命1包（毛重0.05公克）、第一級毒品海洛因2包（毛重共計0.1公克），不問是否屬於被告所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。另扣案之吸食器1組，為被告所有，且供施用第二級毒品安非他命所用之物，已據被告於原審審理時供承明確，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之。
五、臺灣宜蘭地方法院檢察署95年度毒偵字第952號併辦意旨（即檢察官上訴意旨）另以：被告甲○○於95年8月1日某時，在其位於宜蘭縣宜蘭市住處，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各一次，嗣於九十五年八月二日下午三時許，經警採集其尿液送驗呈鴉片類及安非他命類藥物陽性反應，涉有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命罪嫌，認被告此部分犯行與起訴部分有集合犯一罪關係，移送本院併辦。惟查，本件無集合犯之適用，而連續犯之規定，業經修法刪除，自95年7月1日起刑法採一罪一罰，是本件被告95年8月1日之犯行與起訴部分並無連續犯裁判上一罪關係，本院無法併予審理，應退回移送機關另為適當之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第38條第1項第2款、修正前刑法第56條、第51條第5款判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中華民國95年11月29日
刑事第十六庭審判長法官葉滕瑞
法官趙功恆法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。其餘不得上訴。
書記官周素秋中華民國95年11月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。