裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3457號刑事判決
裁判日期：民國95年11月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3457號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十五年度訴字第一七三六號，中華民國九十五年七月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度毒偵字第二九一五號），提起上訴，及移送併辦（九十五年度毒偵字第五七一四號、五七一五號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案之第一級毒品海洛因捌包（合計淨重捌點柒克，空包裝共重貳點伍伍公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以九十年度毒聲字第二五一０號裁定送強制戒治，於民國九十一年八月二十三日執行強制戒治完畢，並經檢察官提起公訴，由原審法院以九十年度易字第二六九一號判決判處有期徒刑七月，經本院以九十一年度上易字第一五四一號判決駁回上訴而確定；其又因施用毒品案件，由原審法院以九十一年度訴字第一二０六號判決判處有期徒刑八月確定，上開二罪經該院以九十一年度聲字第一八九三號裁定定應執行刑有期徒刑一年一月後，於九十二年七月十五日縮短刑期假釋出獄，刑期至九十二年八月三十日屆滿，其假釋未經撤銷，以已執行論；其另因施用毒品案件，經原審法院以九十三年度訴字第一一五０號判決判處有期徒刑九月確定，於九十四年十月十四日縮短刑期執行完畢。詎其猶不知悔改，於前次強制戒治執行完畢後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十五年三月間某日起至同年四月九日止，在臺北縣○○鎮○○路○○○號住處，以將海洛因捲入香煙內吸用之方式，連續施用海洛因多次，平均每星期施用四、五次。嗣於九十五年四月九日晚間十時五十分許，為警在臺北縣○○鎮○○○路一五五之四號六樓之三 陳亞婷 之住處為警查獲，並當場扣得海洛因六包（合計淨重一點九三公克，空包裝重一點八七公克）。其 復賡 續前揭施用第一級毒品海洛因之犯意，自九十五年四月十日起至同年六月二十三日止，在上開臺北縣○○鎮○○路○○○號住處，以將海洛因捲入香煙內吸用之方式，連續施用海洛因多次。嗣於九十五年六月二十四日十一時三十分許，在台北縣○○鎮○○路○○○巷口，為警查獲，並扣得毒品海洛因二包（合計淨重六點七七公克，空包裝重零點六八公克）。
二、案經臺北縣政府警察局汐止分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨台北縣政府警察局三峽分局報告該署檢察官偵查移送併辦。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告分別於偵查（詳毒偵字第四四四六號卷第二二頁）或原審（詳原審卷第三二頁）自白不諱。再其於九十五年四月九日為警查獲後採集之尿液檢體，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初驗、氣相層析質譜儀法確認之結果，確呈嗎啡陽性反應，有該公司於九十五年四月二十五日出具之濫用藥物尿液檢驗報告一份、尿液檢體編號對照表一紙在卷可參（見毒偵字第二九一五號卷第一九頁、六一頁）。又其於九十五年六月二十四日為警查獲後採集之尿液檢體，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初驗、氣相層析質譜儀法確認之結果，確呈嗎啡陽性反應，有該公司於九十五年七月十七日出具之濫用藥物尿液檢驗報告一份、尿液檢體編號對照表一紙在卷可憑（見毒偵字第四四四六號卷第一四頁、三十頁）。另警方於九十五年四月九日當場扣得之白粉六包，均含海洛因成分，合計淨重一點九三公克，空包裝共重一點八七公克；復於九十五年六月二十四日當場扣得之白粉二包，亦均含海洛因成分，合計淨重六點七七公克，空包重零點六八公克之事實，此分別有有法務部調查局九十五年五月二十六日調科壹字第０６００１１７４１號、九十五年五月十六日調科壹字第０６００１１７４２號、九十五年八月一日調科壹字第000000000鑑定通知書在卷可考（見毒偵字第五七一四號卷第二頁、原審卷第一四、一五頁）。據上，足認被告上開自白確與事實相符，是其施用第一級毒品海洛因已臻灼然。復查被告前因施用毒品案件，經原審法院以九十年度毒聲字第二五一０號裁定送強制戒治，於九十一年八月二十三日執行強制戒治完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽（見本院卷第十頁反面）。從而被告於前次強制戒治執行完畢後，五年內再犯施用第一級毒品罪，事證明確，其犯行堪予認定，自應依法論科。
二、按被告行為後，有關連續犯、累犯之相關法律均業經變更，並均於九十五年七月一日施行，茲經整體比較結果，裁判時之新法並未較有利於被告，依現行刑法第二條第一項前段規定（現行刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較，有最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議可資參考），自均應適用行為時即修正前之各規定論處，合先敘明。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告自九十五年三月間某日起至同年六月二十三日止，期間多次施用海洛因，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定，論以一罪，並加重其刑。如上所述，移送併辦被告自九十五年四月十日起至九十五年六月二十三日止，其施用毒品海洛因之犯行與起訴部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，本院對移送併辦部分自得一併審理，併予敘明。又被告有如事實欄所載施用毒品之前科犯行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可考，其受有期徒刑之執行完畢，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法遞加重其刑。
四、原審據以論科，固非無見。惟原審就移送併辦部分未及審理，自有未合。檢察官上訴指摘原審判決不當，請求撤銷改判，為有理由，自應由本院撤銷原審判決，另為判決。爰審酌被告前已多次因施用毒品經法院論罪科刑，均猶不知遠離毒害，顯然漠視法令之禁制，且自承平均每星期施用四、五次，毒癮不小，暨其犯罪之動機、目的、所生危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。警方於上揭期日、處所扣得之海洛因合計八包，共計淨重八點七公克，屬第一級毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，不問何人所有，均應沒收銷燬之；至於裝盛上開海洛因之外包裝袋（合計共重二點五五公克），因法務部鑑驗毒品之標準作業流程，毒品秤重主要以傾倒方式，必要時輔以刮杓刮取，儘可能將原送驗包裝物內毒品與包裝物分離後個別秤重，所得之毒品重量登載為「淨重」，包裝物重量則登載為「空包裝重」，然依上述二種方式分離，原送驗包裝物內均仍會有微量毒品成分殘留，此為本院歷來辦理毒品案件職務上所知悉，上開外包裝袋既仍含有微量海洛因成分無法析離，爰併依前揭規定宣告沒收銷燬之。另扣得之注射針筒六支、空分裝袋十個及吸管二支等物，被告均否認為其所有，本院復查無其他證據足認該等物品之歸屬，且皆非違禁物，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
五、至檢察官上訴書所載被告於九十五年六月二十四日被查獲時，並扣得第二級安非他命二小包，惟並無證據證明被告此持有第二級毒品安非他命之行為，與其施用第一級毒品海洛因之犯行，有何裁判上一罪關係，故本院對被告持有第二級毒品安非他命之行為，自不得併予審理，併予敘明。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。
中華民國95年11月29日
刑事第十九庭審判長法官宋祺
法官吳鴻章法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉育妃中華民國95年11月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。