裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年重上更(四)字第91號刑事判決
裁判日期：民國98年03月04日
裁判案由：傷害致死
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度重上更(四)字第91號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（現羈押於臺灣高雄看守所）上訴人即被告乙○○
（現另案於臺灣嘉義監獄執行中）共同指定辯護人本院公設辯護人 于欣潔 上列上訴人因被告傷害致死案件，不服臺灣高雄地方法院95年度重訴字第11號中華民國95年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第14539號），提起上訴，經最高法院第4次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷。
甲○○成年人傷害兒童之身體，因而致兒童於死，累犯，處有期徒刑拾貳年。
乙○○成年人傷害兒童之身體，因而致兒童於死，處有期徒刑捌年。
事實
一、甲○○前於民國91年間，因連續施用第一級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以91年度訴字第2505號判處有期徒刑1年確定，於92年11月5日縮刑期滿執行完畢。
二、甲○○、乙○○係成年人，蔡ＯＯ（00年0月出生，真實姓名、年籍詳卷，下稱A童）係 賴麗娟 （業經無罪判決確定）與丙○○之婚生子。賴麗娟於94年4月28日下午某時，攜A童至乙○○位於高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，將
A童託予有多次毒品前科而不適當受託之乙○○代為照顧，乙○○再將A童託予有多次毒品前科而不適當受託之甲○○代為照顧。94年4月29日11時許，甲○○復攜A童至乙○○住處，而與乙○○共同代為照顧A童。甲○○明知A童當時年僅2歲餘，甚為稚嫩，尚須父母或其他實際照顧之人加以照料、保護，並能預見若持電擊棒電擊年僅2歲餘之A童，將有對A童身體產生傷害之情事，竟於同日12時許，於其施用第一級毒品海洛因後（其行為辨識能力並未顯著減低），持用乙○○所有，具危險性之電擊棒1支在兩端繫上電線後，以之電擊 蔡童 腳底，終致發生傷害A童身體之結果。乙○○受賴麗娟之託照顧A童，依法有防止危險結果發生之義務，乃乙○○親眼目睹甲○○持其所有之前開電擊棒電擊A童，竟予以容任，在一旁目擊亦未積極加以防止。甲○○基於傷害之不確定故意以電擊棒電擊A童後，甲○○、乙○○主觀上雖均未預見以該電擊棒電擊A童，將肇致死亡之結果，而未立即對遭電擊後之A童進行適當之救護措施，然客觀上應可預見A童因遭受電擊而大聲哭鬧，復因哭鬧後大量流失水分，將造成體內電解質失衡並導致昏迷、嗜睡，且陷於脫水、休克而有導致死亡之危險，甲○○、乙○○竟仍任由斯時身體已因電擊而出現不適，正處於昏迷狀態中之A童獨處在乙○○前開住處屋內，而逕於乙○○住處外空地聊天、放鴿子，未及時將A童送醫救治。嗣賴麗娟於同日16時許，前往乙○○住處欲接回A童時，因發現A童昏迷不醒、皮膚出現青紫色，遂央求乙○○駕駛其不知情之友人 洪聖峰 所有之車牌號碼00-0000號自用小客車，搭載賴麗娟、甲○○將A童送醫救治，然駛至設於高雄縣○○鄉○○村○○路○號之「義大醫院」前時，A童已無呼吸、心跳並出現流鼻血之死亡現象，渠等乃未將A童送醫。而賴麗娟因見A童已死亡，決定將其埋葬，乃由乙○○駕駛前開自用小客車，搭載賴麗娟、甲○○將A童帶至高雄市楠梓區某汽車旅館整理遺容後，將之載往高雄縣○○鄉○○村○○道○號高速公路北上37
4.4公里東側山坡某處予以埋葬。嗣因警方偵辦乙○○涉嫌違反毒品危害防制條例案件，於實施合法通訊監察時，察覺通訊內容有異，嗣後分別於附表所示時、地，經警持臺灣高雄地方法院檢察署檢察官所核發之拘票將甲○○、乙○○拘提到案，並扣得附表編號1所示之物，始悉上情。
三、案經A童之父丙○○訴由內政部警政署刑事警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
貳、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、辯護人、上訴人即被告（下稱被告）甲○○、乙○○於本院準備程序時已表示對於全案卷證所存證據均同意有證據能力（見本院卷第110至112頁），本院復斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，以之作為證據，應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認該等證據均得採為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固坦承於94年4月28日、29日代賴麗娟照顧
A童，並於94年4月29日12時許，於施用第一級毒品海洛因後，在被告乙○○前揭住處，以繫有電線之電擊棒逗弄A童；而被告乙○○亦不否認，被告甲○○於94年4月29日持電擊棒逗弄A童後，伊因發現A童臉色有異，因而為A童為人工呼吸等情。惟均否認有何傷害A童致死之犯行，被告甲○○辯稱：當天伊只是拿繫有兩條電線的電擊棒甩向A童，用意只是在跟A童玩，並沒有傷害A童的意思，A童之所以死亡，純粹只是伊的過失而已；被告乙○○辯稱：賴麗娟並未囑託伊照顧A童，當天伊僅係聽聞背後有電擊棒發出「啪」的聲音，並未親眼目睹甲○○電擊A童云云。經查：
㈠證人即原同案被告賴麗娟於94年4月28日下午，將A童帶至
被告乙○○前開住處，委託被告乙○○照顧A童，被告乙○○再將A童委託被告甲○○代為照顧之事實，業據證人賴麗娟於警詢中證稱：94年4月28日我將A童寄放在乙○○住處，乙○○於29日打電話給我，說他要出門了，要我去接小孩，28日會將A童寄放在乙○○住處，是因為我二姐不方便帶小孩，我與乙○○是朋友，乙○○見我帶小孩很辛苦，所以告訴我可以將A童寄放在他的住處，所以我常常會帶A童去乙○○家玩，有時也會將A童寄放在乙○○那裡，請乙○○幫我帶等語（見警卷第16至18頁）。於偵查中證稱：我先認識乙○○，後來再認識甲○○，小孩比較喜歡乙○○，有時會去跟他同住，後來知道甲○○有幫忙帶過小孩，但不確定有無帶小孩回甲○○家；28日是我帶去託乙○○照顧的，至於29日是誰帶去乙○○家我不清楚，在乙○○家照顧經過我也不清楚；我不知道甲○○有將小孩帶走又送回乙○○家，我一直以為小孩都在乙○○家等語明確（見偵卷第50頁、第
164至165頁）。參酌：⒈證人即共同被告甲○○於警詢中證稱：A童係伊於94年4月29日11時許帶至乙○○家（見偵卷第83頁）；於原審證稱：94年4月28日伊去乙○○住處帶
A童，因乙○○打電話給伊，說賴麗娟叫伊照顧A童，賴麗娟不知伊手機，29日伊要工作，故把A童帶回乙○○住處，伊帶去時，賴麗娟還沒到，那天要把A童交給乙○○等語（見原審卷第132至135頁）。⒉被告乙○○於警詢中亦陳稱：賴麗娟將A童棄置在伊家中，因伊不願意幫賴麗娟看管A童，賴麗娟就要伊請甲○○將A童帶走等語（見警卷第34頁）。⒊證人賴麗娟於原審證稱：「（問：妳有甲○○電話嗎？）有」等語（見原審卷第143頁）。則證人賴麗娟確曾有多次將A童委託被告乙○○照顧之情形，而94年4月28日證人賴麗娟將A童帶至被告乙○○住處後，並不知A童會被被告甲○○帶走，亦不知A童被照顧之情形，殆可認定，否則，衡諸常理，倘證人賴麗娟斯時本即欲委託被告甲○○照顧
A童，理應直接與被告甲○○聯繫接觸，並將A童交予被告甲○○，並告知要照顧A童多久，何時要接回A童等細節，實無須一再透過被告乙○○當中間人；而被告甲○○倘係受被告賴麗娟所託照顧A童，亦應在翌日直接將A童交還予賴麗娟，亦無須將A童交付乙○○轉再交予賴麗娟如此大費週章之必要。是以，被告賴麗娟於94年4月28日係將A童委託被告乙○○照顧，嗣被告乙○○再擅將A童轉委託被告甲○○代為照顧等情甚為明灼。
㈡證人賴麗娟雖於原審審理時翻異前詞，證稱：「94年4月28
日我是麻煩乙○○請甲○○過來照顧A童」、「（問：妳怎麼知道甲○○那天有空幫妳照顧小孩？）我有問過甲○○」、「（問：妳那天又沒遇到他，怎麼問他？）我忘記我是前天碰到他有託他」、「（問：妳是打電話跟甲○○說叫他幫妳照顧小孩？）我忘記是當天，是碰到還是打電話，我無法確定」、「（問：妳有甲○○電話嗎？）有」、「（問：妳在偵訊時為何不說妳是要委託甲○○照顧小孩？）我那時情緒很混亂」、「（問：妳現在情緒混不混亂？）還好」云云（見原審卷第141至143頁），惟揆證人賴麗娟上開證詞，不僅與其前開於警詢及偵查中所述不一，且於原審作證之同時，就其如何委託被告甲○○照顧A童之情節，所述亦前後不一、互相矛盾，復對於其委託被告甲○○照顧A童過程交代不清。況且，證人賴麗娟自承伊有被告甲○○之電話，既如上述，則依理其直接與被告甲○○以電話聯繫後，逕將A童交付被告甲○○即可，然被告甲○○卻係經由被告乙○○以電話聯繫而至乙○○住處帶回A童，如此迂迴行事，實與常情有悖，是證人賴麗娟此部分之證述，是否意在迴護被告乙○○，實非無疑。此外，於A童死亡後，證人賴麗娟與被告乙○○相互聯繫之行動電話通監察譯文，及賴麗娟發給被告乙○○之行動電話簡訊，有賴麗娟所言或所發下列內容：「我對不起小孩」、「老大已處理好了，不會拖累乙○○、你若擔心我會威脅你，我現在就去承擔，我是沒勇氣死，但我能借這樣走，也算給我寶貝交代了」、「到今天才知你真對我無情無義，東西跟錢很重要嗎？能換回一顆真心嗎？能換回我兒子嗎？我連命都不想要了」、「我會到警察局的，你不會捲進這件事，我保證」、「我昨晚被我媽叫回去，我被罵慘了，他們限我3天內把老大帶回去，我現在還可以頂，但…」、「我老大的父親都還不能碰我一下呢…」、「我家人說要把我送了，又說家人問不出來，就交給警察問」、「我要先逃了」、「如果痴心要被當狼心，那我不如無心，我為了你甚麼都做，連老大我也犧牲，讓他不明不白的走，又要幫你揹這件事，我是好的讓你覺得我很賤是吧」、「為何不能體諒我，我為你好，現在我還有能力自己攬身上，你再不理，那就是你的錯，不是我沒說，我要去忙了，你自己看著辦吧，反正你把我好意當惡…」等語，此業經被告乙○○供承在卷（見本院卷第150頁，通訊監察譯文及簡訊內容則見偵卷第21至36頁）。參以證人賴麗娟於原審亦自承發送前開簡訊予被告乙○○，是因為伊喜歡乙○○等語（見原審卷第151頁）；而證人即共同被告甲○○於警詢時亦供陳：
乙○○與賴麗娟係屬同居人關係（見警卷第2頁）等情，足見證人賴麗娟與被告乙○○間，必有一定程度之親密關係，故證人賴麗娟嗣於原審翻異前詞，所為有利於被告乙○○之供述，乃意在迴護被告乙○○，殆可認定。至被告乙○○雖於本院上訴審時，舉其父 陳文啟 及其姐 陳秀慧 為證，並經證人陳文啟、陳秀慧於96年1月19日分別到庭證述：賴麗娟於94年4月28日將A童帶至乙○○住處，本來是要委託乙○○照顧A童，然因家裡養蜂務農甚為忙碌，故乙○○乃以農忙為由拒絕賴麗娟云云（見上訴審卷第211、214頁）。然證人陳文啟、陳秀慧到本院作證之時間點，距本案發生時之94年4月28、29日，已近2年，乃證人陳文啟、陳秀慧2人竟對時常至其家中玩耍，及託被告乙○○照顧之A童（此業經證人賴麗娟陳述甚明，見警卷第16至18頁），是日如何由其母賴麗娟帶至家中，而經乙○○婉拒代為照顧此種瑣碎小事，記憶如此深刻，誠然悖諸常情，是證人陳文啟、陳秀慧所證，應係事後迴護被告乙○○之詞，至為灼然。
㈢被告甲○○於94年4月29日將A童帶回被告乙○○住處，與
被告乙○○共同照顧A童，當日12時許，被告甲○○施用第一級毒品海洛因後，持被告乙○○所有之電擊棒1支，在兩端繫上電線後，以之電擊A童腳底而傷害A童，被告乙○○在一旁目睹而未積極阻止之事實，業據證人即共同被告甲○○於警詢中陳稱：「94年4月29日在乙○○家，我一時興起便拿起乙○○家中之電擊棒嚇A童，且在電擊棒的棒頭綁了
2條電線（目的是要兩條電線可以過電），利用按電擊棒的同時，將過電的兩條電線，甩向A童的手、腳」、「案發當日電擊A童時，乙○○有在場，但沒有參與」等語（見警卷第8頁、偵卷第85頁）。而被告乙○○於警詢時坦承：「94年4月29日在伊住處1樓房間往廚房門口處，當時A童躺在該處睡覺，甲○○拿電擊棒（外接兩條約成人手臂長度電線），用電線接觸在A童雙腳腳底（每1隻腳各接1條電線）電擊1下」、「甲○○電擊A童時伊有在場，伊當時站在1樓廚房流理臺前，之前伊與甲○○曾經多次以電擊棒電擊A童遊玩作樂，所以甲○○在A童死亡當日欲電擊A童時，有叫伊並示意伊要不要一同電擊A童，伊說伊又不是太閒，所以伊就親眼目睹甲○○電擊A童之過程」、「之前賴麗娟帶
A童來我家的時候，我與甲○○曾多次因A童調皮、不聽話，2人共同多次以電擊棒連接電線電擊A童的手跟腳，約3、4次」、「當時伊站在廚房洗手臺旁，正在吸食甲基安非他命（正確時間記不起來），A童躺在地上草蓆睡覺，甲○○當時在A童旁邊，伊看到甲○○拿1支綁有2條電線之電擊棒，甲○○分別將2條電線放在A童的腳底電擊」、「甲○○是在注射第一級毒品海洛因後才電擊A童的」等語（見警卷第32、33、34、38頁，偵卷第116、119、120頁）。
證人即共同被告乙○○於偵查中復證稱：「A童到伊家時還好好的，精神體力還是正常，約12點時A童在伊家房間門口躺在草席上睡覺，甲○○拿電擊棒電A童，伊當時站在窗邊約離他們2公尺左右，甲○○電蔡童1下」等語（見偵卷第
148頁）。足見是日被告甲○○確係以兩端繫有電線之電擊棒電擊A童腳底，而斯時被告乙○○確有在一旁目擊而未積極阻止之情事無訛。
㈣證人即共同被告甲○○於原審審理時雖結證稱：「A童死前
，我未與乙○○一起電過A童，94年4月29日也沒有問乙○○要不要來電A童」、「（問：乙○○說你有問他，他說小孩在睡覺不要？）那時候A童沒有在睡」、「（請求提示偵卷第103頁證人甲○○94年7月27日筆錄，問：A童死亡經過，你自己說當時小孩在睡覺，被你電醒？）今天說的比較對，因當時作筆錄時，警察都嚇我，警察拿乙○○筆錄給我看，說他們都說小孩在睡覺，你電他的等等，叫我在檢察官面前也要說一樣」云云（見原審卷第133至135頁）。被告乙○○於原審審理時陳稱：「曾經有與甲○○共同電擊A童
1、2次，94年4月29日甲○○電擊A童時，我並沒有看到，我當時不在場」（見原審卷第153至155頁）；於本院更㈠審證稱：「（問：甲○○說是因為他（指A童）調皮，才拿電擊棒嚇他？）我看到的是他在地上的草蓆上睡覺」等語（見更㈠審卷第127頁）。而就有關被告甲○○電擊A童時，A童是否正在睡覺，及被告乙○○是否曾目睹被告甲○○於94年4月29日電擊A童等節，被告乙○○、甲○○於警詢、原審及本院更㈠審時所為之供述，容有反覆之情。惟本院審酌被告甲○○、乙○○於原審所為供述內容，非惟與渠2人前揭於警詢及偵查中所言，已有不同；復與被告乙○○於本院更㈠審時結證稱：甲○○電的時候我沒看到，聽到「啪」一聲，我才轉頭去看，不到1秒，電哪裡，有沒有電到我也不知道等語（見更㈠審卷第127頁），及於本院更㈣審時陳稱：「（問：你那天有無看到甲○○拿電擊棒電擊A童？）我聽到啪一聲時，轉頭過去，有看到甲○○手上有拿電擊棒，但我未親眼見到甲○○電擊A童」等語（見更㈣審卷第
148頁），有所歧異。再參酌如被告乙○○未親眼目睹被告甲○○電擊A童之過程，何以其於警詢中就被告甲○○電擊
A童所使用之器具，及電擊之方式、部位、時間等細節能夠證述綦詳，且核與被告甲○○自述電擊A童情節相符？嗣後復多次於警詢、偵訊中仍自承曾目擊該過程？是堪認被告甲○○、乙○○關於電擊A童方式及目擊過程部分，應以渠等於警詢及偵查中所為之陳述，較符合真實而可採。
㈤A童因遭受電擊而大聲哭鬧，復因哭鬧後大量流失水分而造
成體內電解質失衡並導致昏迷、嗜睡，且陷於脫水、休克而有導致死亡之危險。又被告甲○○、乙○○明知A童因遭受電擊後身體已出現不適，竟任由年僅2歲餘、正處於昏迷狀態之A童獨處在被告乙○○住處屋內，而逕自在乙○○住處外空地聊天、放鴿子，未及時將A童送醫救治，嗣被告賴麗娟於同日16時許，前往乙○○住處欲接回A童，卻發現A童昏迷不醒、皮膚出現青紫色，於送醫途中至「義大醫院」前時，A童已無呼吸、心跳及出現流鼻血而死亡之事實，業據證人即共同被告乙○○於警詢、偵查及本院更㈣審時陳述：伊看A童被電擊後驚醒顫抖1下，坐在竹蓆上哭泣，甲○○看到A童哭泣有抱起來安慰，見A童沒有哭泣後，再放回竹蓆上。伊再回頭看A童時，看到A童坐著臉貼在竹蓆上，發現呼吸有點異常，伊問甲○○說A童怎麼了，於是甲○○將
A童抱起，當時A童即呈現全身軟綿綿且臉色出現異狀，伊就幫A童做人工呼吸，然後A童呼吸恢復正常，但仍呈現昏迷狀態，因伊有叫A童，但都無回應。然後伊就打簡訊給賴麗娟，請賴麗娟馬上到伊家，伊就與甲○○出去放鴿子，過約30分左右，賴麗娟來到伊家有叫A童，但仍呈現昏迷情形，於是賴麗娟就拿冰箱的鮮奶灌食A童，看A童會不會喝，當中賴麗娟曾用手指摳A童之喉嚨，A童均無反應，賴麗娟發覺情形不對，便叫伊開車送A童去醫院，就醫途中賴麗娟說A童沒有呼吸，伊就叫甲○○幫A童作人工呼吸，之後賴麗娟說A童鼻子流血等語（見警卷第116頁、偵卷第148頁、更㈣審卷第148頁）。證人賴麗娟於警詢及偵查中證稱：
伊收到乙○○發出簡訊要伊去帶A童，進屋後看到A童躺著沒有動靜，覺得怪怪的，身上還有吐的痕跡，當時伊覺得應該送醫，但有先灌食一些牛奶，A童沒有吃進去也沒有反應，伊就要乙○○開車送醫，送醫途中A童已經沒有心跳，有請甲○○作CPR，但A童沒有反應，後來伊幫A童作人工呼吸發現A童有流鼻血（見偵卷第48、165頁，警卷第16頁）；於原審證稱：94年4月29日乙○○傳簡訊要求伊去帶A童，進去屋內後，A童躺著，看A童怪怪的，伊抱起來，A童嘴巴咬起來，身體有點紫紫的，有喘氣喘不過來的聲音，伊有問乙○○、甲○○，A童為何如此，後來有先送A童去醫院急救，車子到義大醫院門口時，因A童當時已經沒有呼吸心跳，且流鼻血，所以就沒送醫等語（見原審卷第144至14
5頁）。經核證人乙○○、賴麗娟就A童遭電擊後身體出現狀況之證述情節大致相符，是此部分之事實足堪認定。
㈥鑑定人即法醫 劉景勳 於原審證稱：照被告所陳述小孩被電擊
之後呼吸很大聲（因哭過以後身體水份排出太多造成），身體軟綿綿的狀況，應該是小孩已經出現離子濃度不平衡的狀況，呼吸很大聲不平緩，算酸中毒的現象，如果不處理的話，會有致死的危險，處理是指送醫救治。離子濃度不平衡是一個生理上的現象，一般來講，像小孩哭泣的時候，他的呼吸比較急促，他需要比較多的氧氣，這種情形下，血液濃度上升，此時就會產生離子濃度不平衡，如果當時就做解剖，在一些器官上就會表現出來。就本案來講，A童就是因為酸中毒後，造成氧附著力比較差，出現酸中毒現象後，接下來第一個生理反應就是缺氧，皮膚發紺，會昏迷，以一個2歲小孩來講，酸中毒到昏迷這段期間，時間沒有正確數據，大概約半個小時，如完全不處理，從昏迷到死亡係屬於呼吸性死亡，大概半個小時。皮膚出現紫色青色是發紺，流鼻血是死後血管放鬆，人死後出現血管放鬆，流鼻血等現象，就是生命跡象停止才會這樣，但也不一定救不回來，機率比較少，如果進行急救的話，也不一定救不回來等語（見原審卷第
161至165頁）。鑑定人劉景勳依其專業知識就A童出現之生理現象作鑑定，衡情無甘冒刑事處罰之風險，而為不實鑑定、證述之可能，是鑑定人劉景勳前揭證詞自屬真實可採。而依鑑定人劉景勳上開證述，A童受電擊後，因哭鬧導致身體水份排出太多造成呼吸大聲，身體軟綿綿之狀況，此時A童已出現「離子濃度不平衡」、「酸中毒」之現象，而證人賴麗娟雖無醫學專業知識，但其證述A童在被告乙○○住處身體已出現「青色、紫色」之情形，送醫途中到義大醫院門口時，出現「流鼻血」之症狀，上開生理現象應屬事實之描述，無論是否具有醫學專業知識之人，都能依其眼見加以證述，至於上開生理現象是否已達死亡之程度，仍應由具有醫學專業背景之人判斷，是依證人賴麗娟所言，A童出現「皮膚青、紫色」、「流鼻血」之現象，應是生命跡象停止，死後血管放鬆所致，是A童在送醫途中業已死亡，應堪認定。
此外，復有法務部法醫研究所94年7月20日法醫證字第0940003047號函、94年9月13日法醫理字第0940003048號各1份函在卷可查（見偵卷第100頁、相卷第93頁）。準此，本院爰認A童係因受電擊後出現「離子濃度不平衡」、「酸中毒」、「缺氧」、「皮膚發紺」、「昏迷」等現象，因未及時送醫急救，以致死亡，被告甲○○電擊A童，被告乙○○在旁目擊未加以阻止，且未及時將A童送醫作適當之救護等情，與A童之死亡結果間具有因果關係。
㈦再被告甲○○用以電擊A童之電擊棒，雖約20萬伏特（此業
經被告乙○○供陳在卷，見警卷第38頁），又被告甲○○於電擊A童時，係以兩端繫有電線之電擊棒電擊A童腳底，業如前述，而此種電擊A童之方法，確有可能使得A童身體形成1個大迴路，而加重對A童身體之傷害。惟被告甲○○係國中畢業、被告乙○○係高職肄業，渠2人均係務農之人，此觀諸渠2人警詢筆錄所載年籍資料可知，則依渠2人之教育程度及智識經驗，是否知悉以大、小迴路電擊將對人體產生何種不同程度之傷害，尚非無疑；再者，電擊棒之作用，依一般人之認知，其用途係在於他人侵害時用以防衛己身，並無置人於死之用意之情，此為眾所週知之事，而被告乙○○、甲○○亦同此認知，此觀諸被告乙○○於本院供稱：我知道電擊棒可以防身，可以阻擋對方的侵犯，但沒有致對方於死的意思等語（見更㈣審卷第149頁）；被告甲○○供陳：我有被本案的電擊棒電過，感覺只是麻麻的等語（見更㈣審卷第149至150頁）即明。復參以：⒈賴麗娟與被告乙○○、甲○○皆係朋友關係，此業據渠3人迭次陳明在卷，被告乙○○、甲○○復曾數次代賴麗娟照料A童，此亦經證人賴麗娟於偵查中結證明確（見偵卷50頁）。⒉被告乙○○於
A童遭電擊後，見A童臉色有異，迅即為A童為人工呼吸；而證人賴麗娟於94年4月29日16時許，前往被告乙○○住處欲接回A童，卻發現A童昏迷不醒，遂央求被告乙○○駕車搭載伊及被告甲○○將A童送醫救治之事實，亦據證人即共同被告甲○○於原審審理中證稱：賴麗娟來之後，發現A童叫不起來，就帶A童到醫院去等語（見原審卷第137頁）、證人即共同被告乙○○於原審審理時證稱：甲○○電擊A童後，見A童臉色有異狀，有幫A童急救，那時以為A童在睡覺，所以未送醫，從住處到義大醫院開車要半個小時，沒有更近的醫院可送等語（見原審卷第156至157頁）；被告乙○○於本院更㈣審陳稱：我看A童哭了一下子，臉色怪怪的，我就幫他做人工呼吸等語（見更㈣審卷第148頁）、證人賴麗娟於原審證述：進屋內後，見A童怪怪的，後來有先送蔡童去醫院等語（見原審卷第145頁）。足見被告乙○○、甲○○不論對賴麗娟抑係A童，均存有一定之情誼，否則渠
2人何必數次代賴麗娟照顧A童？被告乙○○何須於賴麗娟抵達前，即為A童進行人工呼吸？被告甲○○、乙○○又何須與賴麗娟共同將A童送醫救治？凡此均足認被告甲○○、乙○○尚無殺害A童之動機與直接或間接故意。
㈧按加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂
能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍，最高法院91年度臺上字第50號判例意旨可資參照。
本件被告甲○○、乙○○並無殺害A童之直接或間接故意，固如上述，惟A童年僅2歲餘，若以電壓高達20萬伏特之前開電擊棒予以電擊，將對A童身體產生一定傷害之情，此為社會具一般智識能力之人均可預見之事，而被告甲○○、乙○○均為智識成熟之成年人，對此並無不可預見之情事，乃被告甲○○竟仍持電擊棒電擊A童，而被告乙○○雖在場目睹亦未加以阻止，則渠2人就該電擊結果，將導致A童受有傷害之結果發生，顯並不違反渠等之本意，殆可認定。又年甫2歲餘之幼童，身體器官、機能並未像如同成人般健壯，對於外來攻擊之抵禦能力更明顯較諸成人為低，而以電擊棒電擊人體，已有造成傷害之可能，且因電擊身體部位、時間久暫、電流有無經過心臟等情況，即便身強體壯之成年人亦難免有發生死亡結果之可能，此對僅2歲餘之幼童為之，更有發生之可能，此亦為一般人於客觀上所得認識，且為淺顯易懂之經驗法則，乃被告甲○○竟仍基於普通傷害之不確定故意持電擊棒電擊A童，而被告乙○○亦容任被告甲○○電擊A童，未加阻止，則雖可認定渠2人並無致A童於死之直接故意，或主觀上對A童之死亡結果有所預見，有如前述，然渠2人對於A童之死亡，於客觀上仍非不能預見，要無疑義。
㈨被告甲○○施用第一級毒品海洛因後，持乙○○所有之前開
電擊棒電擊A童後，尚能與被告乙○○在屋外空地聊天、放鴿子，足見被告甲○○行為時並無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦無因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形甚明。
㈩綜上所述，被告甲○○、乙○○前揭所辯，均係事後圖飾卸
責之詞，不足採信。本件事證明確，渠2人傷害A童致死之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、查被告2人行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文，該條文係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條第1項本身雖經修正，但無比較新舊法適用之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號判例意旨、95年第8次刑事庭會議決議參照）。準此：
㈠修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無
期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」修正後之刑法第47條則將該規定，移列至同條第1項，並修正為：
「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」是以，如行為人受有期徒刑之執行完畢，於5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，無論依修正前刑法第47條或修正後第47條第1項之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，自無庸為新、舊法之比較（最高法院97年4月22日97年度第2次刑事庭會議決議參照）。被告甲○○前所犯之連續施用第一級毒品案件，暨本件所犯傷害致死案件，既均係故意犯罪，揆諸前揭說明，無論依修正前刑法第47條或修正後第47條第1項之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，自無庸為新、舊法之比較，而應逕依裁判時刑法第47條第1項之規定，論以累犯。
㈡修正前刑法第15條規定：「對於一定結果之發生，法律上有
防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。因自己行為致有發生一定結果之危險者，負防止其發生之義務。」修正後刑法第15條則規定：「對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。因自己行為致有發生犯罪結果之危險者，負防止其發生之義務。」揆其立法意旨謂：「第一項、第二項所謂『一定結果』，實務及學者通說均認為係指『犯罪結果』，雖然在解釋與適用上並無爭議，惟『一定結果』用語，語意模糊，爰修正為『犯罪結果』，以資明確。」等語，則本條項之修正，既僅係將法律之解釋予以明確化，則自無予以比較新舊法之必要，併此敘明。
三、按刑法分則加重刑罰之規定，係就常態之犯罪類型，變更其罪型，加重其法定刑，而成為另一獨立之罪，其罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪之判決書，自應諭知其罪名及構成要件；又兒童及少年福利法第70條第1項前段「成年人故意對兒童、少年犯罪者，加重其刑至二分之一」之規定，係屬刑法分則加重之性質，非僅單純之刑度加重，即其構成要件亦與常態犯罪之罪型不同，為一獨立之犯罪構成要件，最高法院72年臺上字第6785號判例、92年第1次刑事庭會議決議可資參照。又依兒童及少年福利法第2條規定，所稱兒童係指未滿12歲之人。查被告甲○○於本件案發時，已係成年人；A童係00年0月00日出生之人，此分別有渠等之年籍資料在卷，是被告甲○○於能預見若持電擊棒電擊年僅2歲餘之A童，將有對A童身體產生傷害之情事，竟仍持電擊棒電擊蔡童腳底，終致發生傷害A童身體之結果，並因而導致A童發生死亡之結果，則核被告甲○○所為，係犯兒童及少年福利法第70條第1項前段、刑法第27
7條第2項前段之成年人故意傷害兒童之身體，因而致兒童於死之罪。而被告乙○○於本件案發時，亦係成年人，此有其年籍在卷可稽，其受賴麗娟之託照顧A童，對於傷害A童並發生死亡結果之行為，具有保證人地位，法律上負有防止其發生之義務，乃其目擊被告甲○○持電擊棒電擊傷害A童，能防止竟未加以防止，足見其係基於被告甲○○傷害A童亦不違反其本意之犯意，在一旁目擊而未積極加以防止，並因而發生A童死亡之結果，則被告乙○○之不作為，與因積極行為發生危險結果者相同，而應依刑法第15條第1項之規定論不作為犯。是核被告乙○○之不作為，亦係犯兒童及少年福利法第70條第1項前段、刑法第277條第2項前段之成年人故意傷害兒童之身體，因而致兒童於死之罪。檢察官認被告甲○○、乙○○所為，係犯刑法第15條、第271條第1項之不作為殺人罪，尚有未合，惟此二者之社會基本事實既屬同一，則本院自應依法變更起訴法條並審理之。再本件A童係因遭被告甲○○電擊後發生死亡之結果，被告乙○○並未參與電擊蔡童之行為，僅係於目睹被告甲○○電擊A童，予以容認，未積極加以防止，而有違其保證人之義務，有如前述，是被告乙○○就被告甲○○傷害A童致死之行為並無犯意聯絡、行為分擔，應堪認定。再被告甲○○前於91年間，因連續施用第一級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以91年度訴字第2505號判處有期徒刑1年確定，於92年11月5日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，就法定刑為有期徒刑部分加重其刑（至法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）。
四、原審據以論處被告2人罪刑，固非無見。惟查：㈠被告甲○○係基於傷害之不確定故意而傷害A童致死，乃原判決謂被告甲○○係直接故意傷害凌虐A童，並因而導致A童死亡之結果，事實認定尚屬有誤。㈡又被告2人行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行，原判決未及適用比較新舊法，亦有未合。檢察官上訴意旨以被告2人係犯殺人罪；被告甲○○上訴意旨主張伊所犯，應係過失致死罪；被告乙○○上訴意旨否認犯罪，均指摘原判決不當，雖皆無理由，然原判決此部分既有上開違誤之處，仍應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○、乙○○受託照顧A童，未善盡照顧之責，被告甲○○竟率以電擊棒電擊蔡童為樂，使A童驚嚇、哭泣，終致缺氧、酸中毒而致死亡。而被告乙○○於目睹被告甲○○以電擊棒電擊A童，竟未加以阻止，而於A童遭電擊後，復未更加細心照拂。 又渠 2人犯後一再飾詞圖卸，難認對A童有何愧疚之情，惟 念渠 等係受託照料A童，並未收受任何報酬；另斟酌被告2人上開犯罪情節，被告甲○○顯然較被告乙○○為重等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。至被告甲○○傷害A童所使用之電擊棒1支，雖為被告乙○○所有，然未據扣案，亦無證據證明現尚存在，爰不予宣告沒收；至附表編號1所示之扣押物，核與被告甲○○、乙○○所犯傷害致死犯行無涉，亦不予宣告沒收。
叁、原同案被告賴麗娟部分，業經無罪判決確定，茲不再論列。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項、刑法第277條第2項前段、第47條，兒童及少年福利法第70條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國98年3月4日
刑事第一庭審判長法官翁慶珍
法官莊崑山法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年3月4日
書記官賴梅琴附錄本判決論罪科刑法條：
《刑法第15條》對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。
因自己行為致有發生犯罪結果之危險者，負防止其發生之義務。
《刑法第277條》傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
《兒童及少年福利法第70條第1項》成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。
附表：
┌──┬────┬───────┬───┬───────┐│編號│時間│地點│被告│扣押物│├──┼────┼───────┼───┼───────┤│1│94年6月│高雄縣田寮鄉新│乙○○│電擊棒皮套、電│││24日10時│興村新興路145││擊棒紙盒各1個│││15分許│號│││├──┼────┼───────┼───┼───────┤│2│94年6月│高雄市○○○路│甲○○│無│││24日10時│116號│││││40分許││││└──┴────┴───────┴───┴───────┘