裁判字號：最高行政法院98年裁字第1536號裁定
裁判日期：民國98年08月20日
裁判案由：菸酒管理法
最高行政法院裁定
98年度裁字第1536號上訴人臺北縣政府代表人甲○○訴訟代理人 蔡進良 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 吳錫欽 律師上列當事人間菸酒管理法事件，上訴人對於中華民國96年8月1日臺北高等行政法院96年度訴字第35號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第243條第2項規定，判決有該條項所列各款情形之一者，為當然違背法令。又提起上訴，應以上訴狀表明上訴理由並應添具關於上訴理由之必要證據，復為同法第244條第1項第4款及第2項所明定。是當事人提起上訴，如以原審判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；如以原審判決有行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀應揭示合於該條款之事實。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者顯與上開法條規定之違背法令情形不相合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。
二、緣被上訴人於民國（下同）95年2月9日在臺北縣中和市○○路○○○號前之2台貨車內，為臺北縣政府警察局樹林分局（下稱樹林分局）偵查隊隊員會同上訴人菸酒稽查人員及臺灣菸酒股份有限公司（下稱臺灣菸酒公司）稽查人員查獲仿冒之長壽白軟包香菸53,620包、長壽黃硬盒香菸11,349包，涉嫌違反菸酒管理法第6條及第47條規定，經上訴人審理違章成立，依同法第47條及第58條規定，以95年9月8日北府財金字第0950636578號處分書（下稱原處分），對被上訴人核處罰鍰新臺幣（下同）2,598,760元，並沒入上開查扣之私菸。
被上訴人對罰鍰處分不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經原審法院判決撤銷訴願決定及原處分，上訴人不服，遂提起本件上訴。
三、上訴意旨雖主張：㈠原判決採信被上訴人主張於客戶告知香菸有問題時，旋送請臺灣菸酒公司檢驗，與事實及卷載資料相悖；原判決認定之事實無法當然推認被上訴人無故意行為，卻於尚無法證明被上訴人確實不知系爭香菸乃屬偽品，率而論斷，有違經驗法則。㈡依菸酒管理法規定之意旨，凡是販賣菸酒者都有注意避免販賣私菸、私酒之法律上義務，換言之，凡是販賣私菸，其行為人不問原是否專業經營菸酒銷售業者，均負有相同程度之注意義務，是被上訴人雖非專業經營菸酒銷售業者，亦無法減低法律上注意義務。然依原判決之論述，豈非意味非專業菸酒商較專業菸酒商所負之法律上注意義務程度為低（僅須從外觀辨識）？或者只要從專業菸酒商購入再販賣，即無過失販賣私菸、私酒責任之成立可言？果爾，顯非菸酒管理法管制私菸、私酒之法律意旨，原判決顯已違反經驗法則，適用法則顯有不當。㈢原判決以被上訴人「未曾經營菸酒買賣」、「非專業從事菸酒買賣」及「非專門販賣菸酒為業之業主」等為推論基礎，實有違論理法則。蓋終究不能以形式上公司登記所營事業項目為斷；況且原判決前已認定被上訴人販賣系爭私菸已持續一段時間，具有反覆性、常業性；原判決以長壽牌香菸於臺灣菸酒公司批發價每條322元，而被上訴人以每條307元購入系爭香菸之價格，「尚非明顯低廉而與市價不符」為論，不知所憑之證據何在？又每條價格差距15元，為何非明顯低廉而與市價不符？未見原判決說明，顯然有違行政訴訟法第189條規定及證據法則。㈣菸酒管理法第47條規定並無主體資格之限制，任何人有販賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列私酒之行為，皆屬違法。核被上訴人為實際經營民輝有限公司之公司負責人，代表民輝有限公司向 宋迪富 購入系爭菸品，再交由業務員對外銷售系爭菸品，核已觸犯菸酒管理法第47條規定，上訴人依法裁罰並無違誤。㈤本件被上訴人經營雜貨飲食買賣業務，經常從事「酒品」買賣業務，嗣實際從事菸品買賣業務，對菸酒管理法之相關規定，基於業務所需，應有優於一般人之相當認識。且仿冒菸品若品質不良，對於人體有相當大的危害，此部份已屬於公共利益，販賣者自應確認該菸品的來源與品質，始得販售，被上訴人販售來路不明的菸品，且未經確認品質，不得謂其已經盡了注意義務。縱不能論定被上訴人有販賣私菸之故意，然其疏未查證，違反菸酒管理法上之注意義務，仍應認其有過失。原判決就此部分之認事用法，實有違誤等語。
四、惟查原判決撤銷訴願決定及原處分，其理由已敍明：被上訴人主張其係向合法經銷菸酒之廠商購入菸品，該菸品從外觀上難以辨識非真品，且其購入之價格亦與市價相當，並於得悉客戶反應菸品有問題時，即委請下游廠商送交臺灣菸酒公司檢驗，並將菸品集中貨車，欲將未出售之香煙全數送回經銷商翔瀧公司等情，核與臺灣板橋地方法院檢察署95年偵字第8207號證人宋迪富、 張鼎晉 及 陳俊宏 之證人筆錄相符，並有翔瀧公司基本資料查詢表、臺灣菸酒公司臺北菸廠查簽報告可稽。被上訴人因販賣仿冒臺灣菸酒公司生產及使用「長壽及圖」商標私菸所涉違反商標法第82條罪嫌，經檢察官偵查結果，亦以其非明知所販賣之香菸為偽品，為不起訴處分確定，故被上訴人主張其向宋迪富進貨時，不知購入之系爭香菸為偽品，且於知情後，即未再有販賣行為，洵足採信；另香菸偽品來自 黃琡雯 ，而黃琡雯因明知香菸係仿冒臺灣菸酒公司申請核准註冊之「長壽及圖」商標之私菸，仍以每條289元價格向姓名年籍不詳之張姓男子購入後，再以每條303元或其他價格販售予不知情之宋迪富或其他餐廳，致觸犯商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪嫌，業經檢察官偵查終結提起公訴，並聲請簡易判決處刑，而宋迪富則由檢察官另為不起訴處分在案，故依前開事證，翔瀧公司登記經營菸酒批發、零售為業，宋迪富為該公司負責人並實際從事上開業務，其向黃琡雯購入系爭香菸時，尚無從查悉該香菸係仿冒臺灣菸酒公司生產之私菸，被上訴人既非專業從事菸酒買賣，更無從僅依外觀辨識查知系爭香菸係屬未經許可而生產之私菸，且被上訴人係循正常交易程序，向專業經營菸品買賣之翔瀧公司負責人宋迪富購入系爭香菸，依一般經驗法則，亦足信其菸品之來源合法，實難認被上訴人有何違反「應注意，並能注意，而不注意」或「預見其能發生而確信其不發生」之過失責任。再者，長壽牌香菸於臺灣菸酒公司之批發價為每條322元，而被上訴人係以每條307元之價格購入，依一般非以專門販賣菸酒為業之業主，亦難以得知臺灣菸酒公司香菸之批發價格，且被上訴人購入之價格，尚非明顯低廉而與市價不符，若欲以其進貨價格略低於批發價格，即要求上訴人盡查證之責任，顯不符合商業交易常情，上訴人未予詳究，逕以被上訴人未注意其販售之香菸是否為偽品，認有過失販賣私菸之可歸責事由，即嫌率斷；上訴人以被上訴人未注意其販售之香菸為私菸，係過失違反菸酒管理法，而依同法第47條規定所為之罰鍰處分，於法尚有疏誤，訴願決定未予撤銷，亦有未洽，被上訴人請求撤銷訴願決定及原處分，即無不合，應予准許等語。即論證被上訴人係循正常交易程序，向專業經營菸品買賣之翔瀧公司負責人宋迪富購入系爭香菸；菸品之包裝外觀，與臺灣菸酒公司出品之香菸相同，無法辨識係屬仿冒之私菸；且購入之價格，尚非明顯低廉而與市價不符（307/322=約95.3416%，僅折扣約4.66%）；下游廠商告知該香菸有問題時，旋委請伊送請臺灣菸酒公司臺北菸廠檢驗，於知情後，即未再有販賣行為等情，以說明被上訴人係在不知的情形下買進系爭香菸，已盡其注意查證義務，卻非其所能注意防範，故尚難以故意或過失之行政違規責任相繩。又證人張鼎晉於95年6月16日檢察官偵查時既陳稱：「…我的上游廠商，即被告（按即被上訴人）說他的上游有跟他確認這是真的，若不相信，可以去化驗。…被告當時要求說可以去化驗…」（偵查卷第72頁），則原判決採信被上訴人主張其有委請下游廠商張鼎晉將系爭香菸送交臺灣菸酒公司臺北菸廠檢驗等情，即無上訴人所指「認定事實有誤且與卷載內容相悖」可言。核其上訴理由，無非以上訴人主觀歧異之見解，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘為不當，並將原審已詳予論斷者，泛言為「未免過於率斷」，或就原審所為事實之認定，曲解其與卷載資料相反，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
五、依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國98年8月20日
最高行政法院第七庭
審判長法官藍獻林
法官廖宏明法官張瓊文法官姜素娥法官林文舟以上正本證明與原本無異中華民國98年8月21日
書記官邱彰德