裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第2372號刑事判決
裁判日期：民國97年02月04日
裁判案由：偽證等
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第2372號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
丁○○上一人選任辯護人倪子修律師被告乙○○
丙○○戊○○上列被告因偽證等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第6780號、第7871號、第7872號、第7873號、第7874號），本院判決如下：
主文甲○○、丁○○、乙○○、丙○○、戊○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於意圖營利而供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，於民國96年2月14日下午5時10分，以其位於臺北縣永和市○○○路福和橋下臨時違建房屋之供做公眾得出入的賭博場所，公然提供予被告丁○○、乙○○、丙○○、戊○○等不特定人在內賭博財物，其賭博之方法係以麻將為賭具，以4圈為1將，任一方胡牌或自摸時，輸家需支付贏家底資新臺幣（下同）100元，並按贏家所持之臺數每臺加計20元；而約定抽頭方法為每打玩一將由甲○○抽頭
200元，每次贏家自摸時亦抽頭50元，嗣於96年2月14日下午5時10分許，為警當場查獲，並扣得賭具麻將1付、骰子
3顆、牌尺4支、賭資2720元等物。詎丁○○、丙○○、戊○○等人為掩飾甲○○有抽頭之事實，竟各自基於偽證罪之犯意，於同年3月29日本署檢察官偵查上開案件時，就甲○○有無意圖營利而供給賭博場所之於案情有重要關係事項，供前具結，竟虛偽陳述，證稱甲○○未有抽頭行為云云，圖使甲○○脫免刑責，嗣經本署檢察官循線偵查，始查悉上情。因認被告甲○○所為，係犯第268條段之意圖營利聚眾賭博罪嫌；被告丁○○、丙○○、戊○○等所為，均係犯刑法第266條第1項之賭博、刑法第168條之偽證等罪嫌；被告乙○○之所為，係涉犯刑法第266條第1項之賭博罪嫌云云。
二、按公訴人認被告甲○○、丁○○、丙○○、戊○○、乙○○等分別涉有上開意圖營利聚眾賭博、賭博、偽證等罪之犯行，無非以其犯罪事實有被告甲○○、丁○○、乙○○、丙○○、戊○○等分別於警詢、偵查之供述、證人丁○○、乙○○、丙○○、戊○○、警員 李賜安 等於偵查之證述、扣案物品目錄表、上開扣案物品、警製現場圖、現場照片等可資佐證為其論據。惟訊據被告甲○○、丁○○、丙○○、戊○○等分別堅決否認有上述意圖營利聚眾賭博、偽證之犯行，被告甲○○辯稱：警方查獲賭博地點，係與伊所住貨櫃屋前相連之鐵皮屋，該鐵皮屋原係「葉太太」的，丁○○、乙○○、丙○○、戊○○等人經常在該處打牌，查獲當天伊才剛買下該鐵皮屋三天，不好意思不讓他們繼續在該處打牌，當天他們在那裡打牌，中午時雖有拿300元給伊，但叫伊幫他們買便當、飲料，並非抽頭云云；被告丁○○則辯稱：伊是經常與葉太太在該處打牌消遣，案發當天伊等打牌之四人，有拿錢大約二百多元給甲○○買東西，但只是拿錢請他幫我們買東西，並不是抽頭，伊在檢察官開庭時，並沒有講謊話，因為伊不懂得什麼叫抽頭等語，另其辯護人辯護稱：本案偵查時檢察官命被告以證人身分具結前，並未命被告朗讀結文，亦未說明結文意義，且亦未告知被告依法得拒絕證言，其具結程序顯不合法，自難令被告負偽證罪責等語；被告丙○○則辯稱：當天伊係去該處跳蚤市場，因跳蚤市場沒開，伊就順道進去打個小牌，中午要吃飯時，甲○○剛好在那邊，伊等打牌之人就請他去買個便當，當時伊等一人出50元，至於偵查時，伊我當初不了解檢察官的意思，伊不知道拿錢給甲○○，就算抽頭等語；又被告戊○○則辯稱：伊不懂得抽頭，不曉得拿錢給他買東西，就叫抽頭，我不曉得這樣講事情會這麼嚴重，伊是在跳蚤市場賣東西，剛好有人講那裡有人打牌，問伊要不要玩，伊就去玩，當時丁○○、乙○○、丙○○他們都在場，就開始打牌，大家有講好自摸的人就要拿五十元出來買便當、茶水，一將大概會湊到200元，一天最多三將，伊等會把這些錢拿來吃吃喝喝，所以伊不認為那是抽頭，伊去的時候，甲○○不在，但是他在該處進進出出，中午伊等就拿錢請他買便當、茶水，我不曉得這樣拿錢給他，就是抽頭，不曉得這樣講會是做偽證等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料（參照最高法院69年臺上字第4913號、52年臺上字第1300號等判例要旨）。
又按認定犯罪事實所憑之證據，必須達於一般人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在時，始得據為被告有罪之認定，倘若犯罪事實之證明尚未達此一程度，仍有合理之懷疑存在，則應為被告有利之推定，仍不能遽為被告有罪之判斷，此亦為刑事訴訟法第154條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在（參見最高法院76年度臺上字第4986號判例、91年度臺上字第39號刑事判決等意旨）。又按刑法上之賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件，若非在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物，則僅屬違反社會秩序之行為，應依社會秩序維護法第84條規定處以行政罰鍰，尚非構成刑法刑罰之犯罪行為。又按證人具結，依刑事訴訟法第187條第1項、第189條第1項、第2項、第3項之規定，應履行下列程序：「證人具結前，應告以具結之義務及偽證之處罰。結文內應記載當（或係）據實陳述，決無匿、飾、增、減等語。結文應命證人朗讀；證人不能朗讀者，應命書記官朗讀，於必要時並說明其意義。結文應命證人簽名、蓋章或按指印。」，始為合法，若未履行此等程序而命具結，縱其陳述虛偽，不能依刑法第168條偽證罪論科（參見司法院院字第1749號解釋）。又按刑事訴訟法第181條規定：「證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言」，此項規定旨在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身分關係之人犯罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰等困境；證人此項拒絕證言權與被告之緘默權同屬不自證己罪之特權，為確保證人此項權利，民事訴訟法第307條第2項及刑事訴訟法第186條第2項均規定法官或檢察官有告知證人得拒絕證言之義務；如法官或檢察官未踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後具結，將使證人陷於前述抉擇困境，無異侵奪證人此項拒絕證言權，有違證人不自證己罪之原則，該證人於此情況下所為之具結程序即有瑕疵，為貫徹上述保障證人權益規定之旨意，自應認其具結不生合法之效力，縱其陳述不實，亦不能遽依偽證罪責論擬（參見最高法院97年台上字第265號判決意旨）。又刑法第168條之偽證罪，以於案情有重要關係之事項，故意為虛偽之陳述為構成要件，此之所謂「故意」，係指證人對於所知實情，故作虛偽之陳述而言，不包括證人根據自己之意見所作之判斷在內，而所謂「虛偽之陳述」，必須行為人以明知不實之事項，故為虛偽之陳述，始為相當。經查：
㈠本件被告丁○○、丙○○、戊○○、乙○○等四人固均不
否認有以麻將賭博行為，惟其賭博地點係在上述與被告甲○○居住之貨櫃屋相連之鐵皮屋內，僅有一出入口，且設有可關閉之鐵門，此有查獲現場照片可稽，顯與一般之公共場所或公眾得出入之場所有別。復依證人即查獲警員李賜安雖於偵查中之證述：因該處沒有門牌，並不是住宅，所以伊認為該處是公共場所等語（見偵查卷52頁），惟按無門牌之非住宅處所，並非當然即是公共場所或公眾得出入之場所，可見上開警員李賜安之證述，亦係其個人主觀判斷意見，顯亦不足據以認定被告丁○○、丙○○、戊○○、乙○○等人賭博之地點係屬公共場所或公眾得出入之場所。是依上開首揭說明，本件被告丁○○、丙○○、戊○○、乙○○等四人之賭博行為，僅屬違反社會秩序之行為，而與刑法之賭博罪構成要件有間，自難以該罪相繩。㈡次依共同被告丁○○、丙○○、戊○○等於警詢、偵查及
本院審理時之陳述均稱：查獲當天，其等均係自行前往，至中午其等固有拿錢請甲○○幫其等買便當，但並無抽頭等語，核與被告甲○○上開所辯情節大致相符。至依檢察官96年3月29日訊問筆錄所示，雖簡要載有共同被告乙○○證稱：如友人自摸要給甲○○抽頭50元，甲○○當天有抽頭50元或是100元云云，然經本院勘驗上開檢察官訊問筆錄錄影光碟結果，共同被告乙○○實際係陳稱：「沒有抽頭」，後又改稱「1雀抽200元，1圈50元，自摸才有」，惟並未指稱係由被告甲○○抽頭，並稱「本來那裡不是甲○○的家，甲○○才跟他買幾天而已。」「以前那個讓給 小吳 （指甲○○）以後，我是頭一次打的（指打牌）」「（介紹我去的人）他是原來的舊屋主，七、八十歲的女人。」「（之前你去那裡打的時候，就是這個老太太在抽？）對。」「（小吳現在抽的情形和舊屋主一樣囉）應該是一樣的。」，但又稱「那天還沒有抽」「（甲○○買下後）他抽走多少這我不知道。」，其後又改稱「（甲○○那天抽多少？），大概是50，不是50就是100元嘛，東方都還沒打完嘛。」「從那個老太太到甲○○抽的標準都一樣嘛？）有可能啦。」等語（見本院96年10月23日勘驗筆錄），綜其上開所述，可見共同被告乙○○雖指稱其為警查獲打牌地點有抽頭，惟稽之其所述本件查獲時，其係於被告甲○○買受上開鐵皮屋後，首次至該處打牌，至於被告甲○○當天有無抽頭，其原陳述尚未抽頭，經檢察官追問後，雖改稱有抽頭，卻又僅稱大概50或100元等不確定之陳述，而檢察官問其甲○○抽頭標準是否與前手屋主相同，其亦係回稱「有可能」之不確定陳述，是共同被告乙○○上開不確定之陳述，顯亦不足據以確認被告甲○○案發當天有抽頭之情，再徵諸警方查獲時，在現場亦無查扣得任何抽頭金，益加難以遽認被告甲○○意圖營利抽頭之行為。況縱依被告甲○○及共同被告丁○○、丙○○、戊○○等上開所述，有拿300元或200元給被告甲○○購買中午便當之情衡之，核諸現在一般便當之市價約60至80元之間，被告甲○○持以購買四至五個便當，亦無多少利益可牟，由此亦難確認被告甲○○拿取上開金錢即有意圖營利之抽頭行為。又依上開共同被告丁○○、丙○○、戊○○、乙○○等於警詢、偵查中所述，其等至上址鐵皮屋打牌均有多次，原屋主係一位七、八十歲之老太太，而被告甲○○係於本件查獲前甫剛買下該鐵皮屋，亦得見共同被告丁○○、丙○○、戊○○、乙○○等會至該鐵皮屋打牌賭博，並非始自被告甲○○買下該鐵皮屋後才至該處打牌賭博，從而亦難遽認被告甲○○有邀集共同被告丁○○等人至該處之聚眾賭博行為。
㈢再查，依本院上開勘驗檢察官96年3月29日訊問筆錄錄影
光碟結果所示，檢察官於告知被告丁○○、丙○○、戊○○等就其他共同被告係證人身分後，即命其等自行撕取一張證人結文逕行簽名，隨後其等簽完之結文，即由同以證人身分出庭之警員李賜安逕行收走，之後即隔離訊問各被告，就被告丁○○、丙○○、戊○○本身所涉犯之賭博罪嫌及共同被告甲○○涉犯之圖利提供賭博場所及聚眾賭博等罪嫌內容一併訊問，此有本院96年10月23日勘驗筆錄在卷可稽，可見檢察官於初始告知被告丁○○、丙○○、戊○○等人，以證人身分就共同被告甲○○所涉圖利提供賭博場所及聚眾賭博等罪嫌部分訊問時，僅命被告丁○○、丙○○、戊○○等逕行在證人結文上簽名，其等具結前既未告以具結之義務及偽證之處罰，亦未命其等朗讀證人結文或於證人不能朗讀時，命書記官朗讀，於必要時並說明其意義，顯未依刑事訴訟法第187條、第189條等規定之具結程序為之，其證人具結程序顯有不備，況依其等所涉本件賭博罪嫌，如其等證述共同被告甲○○有圖利提供賭博場所及聚眾賭博行為，即足認定其等有賭博犯罪，顯亦有同法第181條「證人恐因陳述致自己受刑事訴追或處罰」之得拒絕證言之事由，然檢察官就此被告等之拒絕證言事由，亦未依同法第186條第2項規定告知，是被告丁○○、丙○○、戊○○等於此情況下所為之具結程序，亦屬有瑕疵，自應認其具結不生合法之效力，是依首揭說明，其等上開具結程序既有上述瑕疵，不具效力，縱其等陳述虛偽，亦不能依刑法第168條偽證罪論處。又檢察官其後於上開偵訊中，雖曾就被告丙○○、戊○○補陳告知其等要據實陳述及偽證罪之處罰，然仍未告知拒絕證言之權利，且其後只反覆訊問其等本件如何「抽頭」，顯係在已逕認共同被告甲○○有圖利提供賭博場所及聚眾賭博行為之前提，要求其等陳述共同被告甲○○如何犯罪，此要與證人作證陳述其所觀察事實之義務顯有不合，況何謂「抽頭」，各人認知之構成事實亦恐有不一，檢察官僅以「抽頭」一語訊問被告丙○○、戊○○作證陳述，而其等依其所觀察之事實，認知判斷，而陳稱沒有抽頭，亦尚難遽認其等有虛偽陳述及故意。
綜上所述，尚難認被告甲○○、丁○○、乙○○、丙○○、戊○○等分別有上開被訴之賭博、圖利提供賭博場所及聚眾賭博、偽證等犯行，此外復查無其他積極證據足認被告甲○○、丁○○、乙○○、丙○○、戊○○等確有上開犯行，是本件均不能證明被告甲○○、丁○○、乙○○、丙○○、戊○○等犯罪，自應均為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官靳開聖到庭執行職務中華民國97年2月4日
刑事第三庭審判長法官王屏夏
法官王偉光法官彭全曄以上正本證明與原本無異如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀
書記官洪紹甄中華民國97年2月5日