臺灣高等法院臺中分院90年度抗字第610號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年抗字第610號刑事裁定

裁判日期：民國90年12月21日

裁判案由：聲請再審

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定九十年度抗字第六一О號
抗告人即被告乙○○右抗告人因賭博罪案件，不服臺灣苗栗地方法院中華民國九十年六月五日再審裁定（八十九年度聲再字第四號），提起抗告，本院裁定如左：
主文抗告駁回。
理由
一、按法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之，有罪之判決確定後，有刑事訴訟法第四百二十條所列各款情形之一者，為受判決人之利益得聲請再審，不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第四百三十四條第一項、第四百二十條第一項、第四百二十一條分別定有明文，又有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，固得聲請再審，惟此所謂發現確實之新證據，係指該項證據，事實審法院於判決前因未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，自不得據為聲請再審之原因，又所謂發見確實之新證據，須該證據足以動搖原確定之判決者而言，最高法院二十八年度抗字第八號、五十年度台抗字第一○四、六十九年度台抗字第三五二號判例參照。
二、本件抗告意旨略以：原確定判決關於抗告人所提出下列理由及待證事實，均捨棄不用，未敘明理由，應屬重要證據漏未審酌，原審裁定就抗告人所舉一一事證不採，且被告 林煥輝 並未坦承犯罪，原審裁定卻以被告林煥輝坦承犯罪及撤回上訴為理由之一，駁回抗告人再審之聲請，誠有違誤，故而提起抗告云云：
（一）由苗栗縣警察局苗栗分局於民國八十九年二月二十七日函送之「綠野遊藝場」臨檢資料顯示，自八十五年八月十三日起至八十八年九月十六日止共四十九次臨檢紀錄，現場情形均記載「未發現賭博性電動玩具」，而客人 邱金龍 、 李安清 、 溫智全 、 林志賢 等四十六人在臨檢時均未指證有賭博情事，且所載客人無一係 涂成林 、 邱志成 ，可知抗告人 黃源樁 開設「綠野遊藝場」僅擺設娛樂性電玩，且證人涂成林、邱志成未曾到「綠野遊藝場」消費過，證人涂成林、邱志成所述曾至綠野遊藝場消費過不實在。
（二）抗告人乙○○出生地雖在苗栗，然八十七年初以前生活範圍皆在台北，有七十五年六月六日及八十年七月三十一日均因賭博罪，分經臺灣臺北地方法院及臺灣士林地方法院判處有期徒刑各四月為證，直至八十七年初始回苗栗縣銅鑼鄉在抗告人黃源樁開設「綠野遊藝場」擺設娛樂性電動玩具彈珠台十三台及水果台十四台，此由上揭臨檢現場紀錄亦可證，而原審法院八十六年度苗簡字第三○七號判決係認定抗告人黃源樁於八十六年七月二十一日擺設公告查禁之小瑪莉變異體一台，可知抗告人乙○○並無在八十六年與抗告人黃源樁經營「綠野遊藝場」擺設娛樂性電動玩具情事。
（三）證人涂成林於八十七年八月二十日凌晨四時三十分許製作警訊筆錄時，指證曾於八十六年十一月二十日及同年十二月二十五日在「綠野遊藝場」玩
電動玩具賭博，惟其於原審調查時陳稱：沒有寫日記之習慣，對於半年發生之事還能記得等語，則在未寫日記習慣下，卻能指證超過記憶所及半年之事，顯違常理；再其係清晨四時在超商購物被警搜身，方至警局製作筆錄，而筆錄是警員做好後才拿至涂成林家中簽名；況涂成林於原審調查時指認抗告人黃源樁係乙○○，其係向乙○○換錢，倘若涂成林曾至「綠野遊藝場」消費，豈會不知老闆姓名且誤指黃源樁為乙○○？
（四）依前開臨檢現場紀錄顯示，證人 湯裕政 分別於八十六年四月二十八日、五月六日、八十七年五月二十七日、六月三日、七月十四日共五次前往「綠野遊藝場」消費，且均表明無賭博情事，可知八十七年八月二十八日湯裕政未曾到「綠野遊藝場」消費及賭博。
（五）共同被告林煥輝於八十七年九月十日二十時三十分係在「綠野遊藝場」玩電動彈珠，並無賭博情事經警查獲，證人 王玉菁 亦證述林煥輝在打彈珠，原審判決在無具體事證下仍處林煥輝賭博犯行，顯有違誤。
（六）已提出之證據而被捨棄不採用，原審判決並未敘明其理由，應認為漏未審酌及刑事判決確定後，發現案件認定犯罪事實與所採用證據顯屬不符，可依再審程序聲請再審，有司法院大法官會議釋字第一百四十六號解釋可供參酌。
三、原審法院則以：原審八十九年簡上字第一號判決被告有罪之理由為：（一）引用第一審判決。（二）因證人即賭客湯裕政、涂成林與被告無宿怨又自陷入獄而採信賭客 湯欲政 、涂成林之證詞及因證人 賴世燈 、邱志成、 徐文基 與被告有親屬關係，證詞是否屬實令人質疑外，另以信邱志成、徐文基之證詞尚不足以證明湯欲政、涂成林未前往賭博，經查：
①本院第一審於八十八年九月二十八日以八十八年度苗簡字第三二二號判決「被
告乙○○、黃源樁共同以賭博為常業，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。扣案之電動賭博機具貳拾柒台（含ＩＣ板貳拾柒塊）及賭資新台幣柒佰玖拾元均沒收。」所持理由為：
⑴被告乙○○與黃源樁於偵訊中坦承於上開時、地開設遊藝場及放置電動玩具機台等情不諱，並有電動賭博機具ＩＣ板二十七塊、機台二十七具及七百九十元扣案可證；⑵被告涂成林、湯裕政對於所犯賭博罪事實坦白承認，並均供稱可兌換現金；⑶被告邱志成、林煥輝則坦承有於右揭時地打電動玩具等情不諱。對於「被告乙○○、黃源樁、邱志成及林煥輝均矢口否認有何賭博之犯行，乙○○與黃源樁辯稱：僅可依積分兌換香煙或飲料，並未提供兌換現金云云。
邱志成及林煥輝均辯稱：未兌換現金云云等辯詞。則以下列理由認定被告邱志成於偵訊中翻異前供，與被告乙○○及黃源樁之前開辯詞均顯不足採：
（Ａ）關於電動玩具之賭法、如何定勝負及兌換現金等情，有被告湯裕政、涂成林、邱志成於偵訊中供述在卷（見偵卷第八頁、第十頁反面、第十二頁反面、第十三頁、第四十六頁），互核供述相符。
（Ｂ）且以被告湯裕政、涂成林、邱志成與被告黃源樁間並無仇怨，業據被告黃源樁供承在卷（見偵卷第六頁），如非實情，應無誣陷之理。況以其等所為係對己不利之供述，若非事實，何以自陳不諱，故堪認其等之自白為真實，足以採信。
②本院第二審於八十九年十月三十一日以八十九年度簡上字第一號維持原判決理由為：
⑴被告二人共同擺設電動賭博機具賭博之事實，除被告甲○○於偵查中供明為
警查扣之電動機具為同案被告乙○○所擺設（見偵查卷第四十三頁背面）；⑵同案被告即賭客湯裕政於警偵訊及本院調查時、涂成林於警訊及本院調查時
的證詞（見偵卷第八頁、第十頁背面及第四十六頁、本院八十九年三月二十七日訊問筆錄及同年四月二十四日訊問筆錄）；⑶同案被告邱志成，於偵審中否認有賭博一情，惟邱志成因係賭客而為本案之
同案被告，是被告否認犯行，衡為想當然耳，殊不得以被告邱志成事後於偵審中翻異前供，即據為被告乙○○、甲○○二人無擺設電動賭博機具供不特定人賭博一節之有利證明；⑷證人賴世燈與被告乙○○為甥舅關係，乙○○又為證人徐文基之姐夫，為其
等證稱在卷（見同上筆錄），則其等所言是否真實，尚有疑問。況其等證言至多僅足證明：在該二人前往把玩之八十七年六、七月間各一次及八十七年四月間至同年十二月間不到十次之時間，其等所把玩之電動機具並無賭博情事而已，並無從證實上開同案被告湯裕政、涂成林所供證之時日未有賭博事實，是其等證言亦無法據為被告乙○○、甲○○二人就本案之有利證明。
並以事實審法院對於證據之取捨，依法有自由判斷之權，又證據之證明力由法院自由判斷，且證據之本身並無瑕疵或對於待證事實足以供證明之資料，而事實審採為判決基礎，則其自由判斷屬於職權行使，再證據之證明力，屬於法院判斷之自由，證據之本身如無瑕疵，採為有罪之根據，即應為適法。因此被告所提臨檢紀錄僅能證明被告所經營「綠野遊藝場」在接受臨檢日之臨檢時段無賭博情事，並無法證明證人湯裕政、涂成林、邱志成之證詞不實；又被告乙○○所提出因賭博罪被臺灣臺北地方法院及士林地方法院判處有期徒刑部分，僅能證明被告曾因賭博罪被判處徒刑，並無法證明被告乙○○生活範圍及何時回苗栗縣銅鑼鄉；至證人湯裕政、涂成林、邱志成、賴世燈之供詞及證述，原審判決如何取捨已詳述理由；又被告提及五次臨檢尚有其他客人在場證述未賭博情事而聲請傳訊，然上開客人僅能證明其等在臨檢當日時段無賭博情事，並無法證明證人湯裕政、涂成林、邱志成無賭博情節；至於被告林煥輝對於賭博情事於偵審中坦白承認，且在第二審時撤回上訴，認被告所提再審證據亦均不足以改變原審引為判決基礎事實之認定或足以動搖原確定判決，尚非發見之新證據，認本件再審聲請為無理由，而裁定駁回。
四、經查：
（一）臨檢僅係短暫之時間，臨檢紀錄雖記載「未發現賭博性電動玩具」，且所載客人無涂成林、邱志成，惟此均僅能證明在接受臨檢日之臨檢時段無賭博情事，證人涂成林、邱志成於臨檢時未在現場，並無法證明「綠野遊藝場」於其他時間未有賭博情事，證人涂成林、邱志成於其他時間未至該處玩賭；證人湯裕政於臨檢紀錄上有五次在現場，雖表示無賭博情事，然其嗣後供稱八十七年八月二十六日有到現場玩賭，當日玩賭未遭警方臨檢（詳偵查卷及原審卷），又至現場玩賭並不須登記，證人涂成林、邱志成、湯裕政等人若未曾至現場玩賭，何以均坦承有玩賭情事，且能供出玩賭方法（詳偵查卷及原審卷)，再臨檢紀錄上其他在場者雖供陳無賭博情事，然亦難以此遽認抗告人等無以扣案電動機具玩賭，蓋在場者若稱有玩賭，將受追審而陷自己於不利。
（二）被告乙○○雖主張曾因賭博罪於七十五年及八十年分經臺灣臺北地方法院及士林地方法院判處有期徒刑，並提出臨檢現場紀錄及原審法院八十六年度苗簡字第三○七號判決為據，主張並無在八十六年與抗告人黃源樁經營「綠野遊藝場」擺設娛樂性電動玩具情事，惟判刑紀錄僅能證明抗告人劉日貴曾因賭博罪被判處徒刑，臨檢現場紀錄僅能證明臨檢時段之短暫情事如上述，證人邱志成證述曾於八十六年七月二十一日及二十六日至現場玩賭，而抗告人黃源樁確於八十六年七月二十一日因擺設賭博性電動賭博機具經原審法院於八十六年九月八日以八十六年度苗簡字第三○七號判刑，然此與上述均無法證明被告乙○○生活範圍及何時回苗栗縣銅鑼鄉，況被告黃源樁供稱扣案電玩係被告乙○○所擺設，被告乙○○於八十七年十月九日檢察官偵訊時供陳：寄台一年左右，證人涂成年證述於八十六年十一月間曾至該處玩賭，原確定判決認定被告乙○○與黃源樁自八十六年九月八日前案判決後某時起，共同擺設電動機具供人玩賭，顯已斟酌上開八十六年苖簡字第三○七號判決，尚無違誤。
（三）證人涂成林既於警訊筆錄上簽名，並於原審調查時確認有在「綠野遊藝場」玩賭等情無誤（詳原審法院八十九年度簡上字第一號刑事卷第一八六頁），自難認警訊筆錄不實，又證人涂成林於原審調查時雖誤認被告黃源樁係乙○○，然甲○○亦稱係由伊看店，此或係指認時間係八十九年五月十六日距案發時間已久，證人又僅至該處玩賭二次，對負責人之姓名不熟所致，況有無至「綠野遊藝場」玩賭，與是否確實知悉老闆姓名及面孔並無必然關係，亦難依此認其證言不足採。
（四）被告林煥輝於偵審中並無坦承賭博犯行，原審裁定對此記載雖有誤，惟原審判決認被告林煥輝犯賭博罪，業於理由中詳述，被告林煥輝且於上訴後撤回而確定，有原審卷可參，被告林煥輝若未賭博僅可於上訴審中主張，原審裁定上開記載，顯係誤載。
經本院調取原審卷核閱，原確定判決並無認定事實與採用證據不符暨就足生影響判決之重要證據漏未審酌之情事，被告所提再審證據且不足以動搖原確定判決，尚非發見之新證據，原裁定駁回再審之聲請並無不當，抗告並無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。中華民國九十年十二月二十一日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法官吳重政
法官趙春碧法官康應龍右正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官黃薰慧中華民國九十年十二月二十一日
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