裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上更(一)字第574號刑事判決
裁判日期：民國92年01月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上更㈠字第五七四號潛
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因毒品案件，不服中華民國九十一年二月八日台灣台南地方法院九十年度重訴字第一九號第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字第八二一三號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於販賣第二級毒品及定執行刑部分撤銷。
甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年，褫奪公權肆年。
扣案附表一編號三、四所示第二級毒品安非他命（淨重叁柒捌肆點叁肆公克、貳伍點玖陸公克）沒收並銷燬之，附表一編號三、四所示包裝（重玖零點肆捌公克、零點捌肆公克）及附表二所示犯毒工具，均沒收。
事實
一、甲○○綽號「 小黑 」，因女友 趙于萱 （現為夫妻）即將生產，需款孔急，竟不思以正途賺取所需，反鋌而走險，與 曾建銘 （未據起訴）共同基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意聯絡，於民國（下同）九十年七月十五日，由曾建銘以不詳代價，在不詳地點，向綽號「 葉仔 」不詳成年男子，販入附表一所示一、二級毒品。甲○○、曾建銘並協議，將所販入毒品及附表二所示販毒工具，均置放在甲○○位於彰化市○○路○段○○○巷十二之一號九樓租屋處，由甲○○伺機販售。嗣 張添運 因另案經警查獲，供出甲○○有販賣毒品，警方隨即於九十年七月十九日，前往甲○○上開租屋處等候，並於該租處大樓地下室停車場將甲○○逮捕。甲○○明知上開毒品及販毒工具俱置放於其租屋處，為免東窗事發，遂向警方佯稱，願意配合起出毒品，乃帶警前往台中縣○○鄉○○路曾建銘住處附近，藉機在地上打滾，以引起注目，作為向曾建銘示警。曾建銘見狀，查覺有異，立即在當日下午六時許，致電給甲○○女友趙于萱，詢問甲○○是否為警逮獲。未幾又再次致電趙于萱，指示趙于萱立即將上開租賃處屋內毒品丟棄。然因警方已發覺，即於當日晚上九時許，在甲○○前揭租屋處查獲毒品，並當場扣得附表一所示毒品、包裝及附表二所示販毒工具在案（販賣第一級毒品部分，經本院前審判處有期徒刑拾年陸月，褫奪公權柒年，嗣提起第三審上訴後，再撤回上訴確定）。
二、案經台南市警察局第五分局、行政院海岸巡防署台南市機動查緝隊，報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認有前揭販毒犯行，惟辯稱：伊販賣第二級毒品行為與已確定之販賣第二級毒品犯行，應從一重處斷等語。
二、經查：
(一)前揭事實，業據被告甲○○供承不諱，且扣案附表一編號三、四所示白色透明結晶，經鑑定結果，確係第二級毒品安非他命（毛重三八七六‧一四公克），有內政部刑事警察局九十年九月五日刑鑑字第一六八九五七號鑑驗通知書、法務部調查局九十年八月二十四日陸㈠第00000000號鑑定通知書各乙份在卷可稽（見八二一三號偵查卷第九頁、一審卷第五十五頁），並有附表二所示販毒工具扣案可佐（見警卷第十三頁），且附表二所示販毒工具，可供秤重、分裝毒品用，亦有照片十一紙在卷可憑（見本院上訴卷第八十二至八十四頁背面），顯見持有上述扣案毒品者，應係為販賣而持有。
(二)被告供承其住處置有大量毒品及販毒工具，且被告於偵查中、原審及本院，多次供承：因我最近要結婚，且未婚妻要生了，希望給小孩好的環境，所以向綽號「葉仔」購買安非他命，係想要拿來賣，可以賣很多錢等語（見八二一三號偵查卷二十一頁，一審二一七號羈押卷第六頁、一審卷第五十二、一一八、一四五頁，本院上訴卷第五十六頁）。斯時被告女友趙于萱確已懷有身孕，正籌備婚禮事宜中，有趙于萱孕婦健康手冊、被告與趙于萱婚紗照在卷足憑（見八二一三號偵查卷第四十、四十二頁），足見被告歷次自白販賣毒品及販毒動機，非出於杜撰。再者，被告於警訊供稱：我與張添運不熟，是張添運知道我有毒品，來找我，才認識他的等語（見警卷第三頁背面），顯見被告有毒品來源一事，在販毒者間應有訊息流通。而被告於原審辯稱：張添運知道我有海洛因，係因我拿海洛因到高雄給張添運試成份，他說這是海洛因沒錯，但成份不是很好 云云 （見一審卷第一一九頁），且被告就其為何要求張添運鑑定毒品純度之舉，足證被告確係意圖販賣而販入扣案毒品，且於販入後，積極尋找買主脫手營利，至為明灼。
(三)另被告女友趙于萱於本院前審審理時證稱：九十年七月十九日上午， 李文治 及 倪靜儀 來彰化找甲○○，我們一起去台中新光三越百貨公司逛街，至當日下午五、六點左右，回到彰化租住處；後來被告租住處被警查獲毒品，經警察將我們帶到警察局，於離開警察局後，李文治打開倪靜儀的背包，拿出新台幣（下同）二十萬元借給我，我才知道李文治女友背包裡有二百萬元現金等語（見本院上訴卷第
一九九、二○二、二○八頁）。由被告甲○○女友趙于萱所供可知，九十年七月十九日當天，案外人李文治及倪靜儀來彰化找甲○○時，已備妥二百萬元現金攜帶前來，且一整天逛街購物，均隨身攜帶該筆鉅款在身上。就李文治事先已備妥二百萬元現金一情，再佐以李文治與倪靜儀於逛街購物後，未以現金鉅額消費，顯見其身懷鉅款，前來彰化找被告，應有特定目的。再徵諸在被告租住處起獲有大批毒品及販毒工具，亦足證被告在九十年七月十五日案發當日，確有準備販賣毒品予李文治。否則，李文治豈有身懷鉅款，前往彰化尋找被告之理！
(四)況一般人購入毒品目的，無非係供自己施用，或供販賣營利。若然如被告所辯，扣案毒品係曾建銘購入後，寄放在伊租住處云云。然以被告甲○○租屋於彰化市，而曾建銘住於台中縣大肚鄉，渠二人住處相距甚遠，一旦曾建銘毒癮發作，顯無法解燃眉之急，足見扣案毒品購入，應非供曾建銘自行施用。又被告於偵查中、原審及本院，多次均表明，並未施用海洛因等語（見八二一三號偵查卷第二十
一、二十九頁，一審卷第一一七、一一八頁，本院上訴卷第六十頁），而被告於案發時，經採尿送驗結果，亦未呈嗎啡陽性反應，有台南市衛生局檢驗成績書可稽（見一審卷第九十二、九十三頁），足認扣案海洛因、安非他命，亦均非供被告自行吸食之用。基此，扣案毒品既非供施用，應即係被告作為販售營利所用。倘有各處毒品買家欲試貨、買貨、取貨，曾建銘即需時常往返台中、彰化及買家各處；兼以被告於本院前審審理時供承：曾建銘未與我住在一起，他大多在台中縣大肚鄉活動等語（見本院上訴卷第二二三頁）。以此言之，曾建銘既少有離開台中縣大肚鄉住處，則實際負責販賣毒品者，當屬被告無疑。
(五)又被告於彰化市租住處大樓地下室停車場經警逮獲時，被告非但未聯絡其至友趙于萱，反而不動聲色地，向警佯稱毒品置於台中縣大肚鄉，迨抵達曾建銘住處前停車場後，即在地上打滾，引人注目，以向曾建銘示警，曾建銘見狀，隨即致電甲○○女友趙于萱，指示將毒品丟棄等情，已據證人趙于萱於本院前審證稱：查獲當天，我們和被告及二位朋友去台中逛街，下午五、六點左右，回到彰化住處，我先帶朋友回住處九樓，被告去地下室停車，我不知道被告在地下室遭警逮捕，曾建銘六點多打電話給我時，告訴我被告好像被警察抓了；隔五分鐘後，曾建銘又打電話給我，說被告被警察抓走，叫我將屋內大門邊的東西，拿去丟掉等語（見本院上訴卷第一九九至二○○頁）。據偵辦本案警員 林金量 於本院前審證稱：我們在被告彰化的住處逮捕到他，被告起先騙我們，帶我們去台中縣大肚鄉找毒品，但抵達現場後，被告就在地上打滾，我們推測被告，可能以此方式，向別人示意他已遭警察逮捕；我就派警察注意被告在彰化市住處的狀況，後來在被告置於客廳的手提袋找到毒品等語（見本院上訴卷第一四八頁）。由此觀之，被告既明知租住處有大量毒品及販毒工具，遭逮捕急迫之際，竟未伺機通知女友趙于萱或友人處理，反藉詞前往台中縣大肚鄉曾建銘住處，向其示警，曾建銘見狀，隨即打電話給被告女友趙于萱，指示將住處門邊的毒品丟棄。準此以解，曾建銘非但明瞭被告為何示警，且立即致電給被告女友趙于萱，清楚指示趙于萱應將置於屋內門邊物品丟棄，而指示丟棄物品，其後查明結果又係毒品，已如前述。足可證明，曾建銘確有涉入本件販賣毒品犯行。
(六)況曾建銘於本院前審供承：當日看見被告經警帶至其住處旁停車場，並在該處打滾，其見狀後，立即打電話給被告女友趙于萱等情（見本院上訴卷第一六七、一
六八、二○五頁），依此被告前往曾建銘住處外，並特地在地上打滾，以引人注目，用意自係在通知曾建銘至明，又被告對曾建銘係以「姨丈」相稱（按曾建銘與被告阿姨 柯美好 為同居關係），顯見二人間，存有一定情誼，且曾建銘見被告在地上打滾異狀後，竟未外出關切，反匿於屋內，暗中觀察，並即致電被告女友趙于萱，詢問趙于萱被告是否已遭警逮捕，曾建銘此舉，與常情有悖，應係曾建銘見其存放在被告租處，要由被告伺機販售之毒品，已有遭警查獲危險，為避免自己牽涉其中，始有此舉。雖曾建銘嗣後於本院前審辯稱：伊並沒有看見被告被警察逮捕，是別人告訴我的，我打電話給趙于萱，目的只是要告訴她，被告已被警察抓了云云（見本院上訴卷第二○五頁），然曾建銘前經本院前審詢以：有無看見被告被警帶往你住處旁停車場？曾建銘已明確供稱：我有看見被告被刑警帶去現場等語（見本院上訴卷第一六八頁），故曾建銘其後翻異前詞，顯係因其所言，有違情理，為圖匿飾實情，故改口供稱未親眼目睹被告云云，要不足信。
(七)又被告女友趙于萱於本院前審證稱：曾建銘在九十年七月十五日下午六點多，打電話給我，告訴我，被告好像被警察抓了，隔五鐘後，曾建銘又打電話給我，叫我將屋內大門邊的東西，拿去丟掉等語（見本院上訴卷第一九九至二○○頁），另曾建銘供承：當被告被警察抓走後，我有打電話告訴被告女友趙于萱，我不記得共打了幾通電話給趙于萱，但我第二通電話，並未叫趙于萱丟掉門邊的兩包東西，我祇是出於關心，才打電話隨口問問而已等語（見本院上訴卷第二○五頁），然被告經警逮捕之事實，非但係曾建銘以電話親口告知被告女友趙于萱，且以曾建銘自承曾有任警員五年資歷觀之（見本院上訴卷第一六八頁），不論從事情始末或被告當日行蹤，應均較被告女友趙于萱，更容易打探，豈有反而頻頻致電被告女友趙于萱，且打電話目的，僅為詢問被告目前被帶往何處之理？以案發當日情形，被告甲○○在彰化市租處大樓地下停車場為警逮捕後，被告女友趙于萱即不知被告去向，曾建銘辯稱：打電給被告女友趙于萱目的，係要向趙于萱詢問被告目前去處云云，與情理不符；且由被告被警逮捕後，即特地前往曾建銘住處打滾示警，及曾建銘見狀後，悖於情理之舉等情觀之，應認被告女友趙于萱所為證述與事實相符，足以採信。以此論之，本件由曾建銘在本件案發後，即致電給被告女友趙于萱，指示其立即湮滅毒品之情觀之，堪認曾建銘確有與被告共同販賣毒品犯行。另徵諸曾建銘於九十一年五月廿四日收到本院前審傳喚於九十一年六月十九日到場當證人傳票，即於九十一年五月廿八日前往接見被告，有本院送達回證及臺灣臺南看守所收容人犯家屬申請接見單各乙在卷可憑（見本院上訴卷第一○○、一七九至一八○頁），依接見紀錄表記載，接見內容為：被告與其姨丈談其姨丈與他人商談之事等情（見本院上訴卷第一八○頁），核與被告供稱：九十一年五月廿八日曾建銘來會客，伊向曾建銘說，伊已經向法院供稱，毒品係曾建銘所寄放，伊無法再負責了，但曾建銘要伊繼續說，是向綽號「葉仔」拿扣案毒品，在會客時，曾建銘故意說是「 堯仔 」收到傳票，其實是他自己，收到法院傳票等語相符（見本院上訴卷第一五一頁）。又曾建銘於供承：其目前有販賣一級毒品未遂案件，正由臺灣板橋地方法院審理中（見本院上訴卷第一六六頁），亦有曾建銘台灣高等法院被告全國前案紀錄表乙份在卷可憑（見本院上訴卷第一四一頁），足見曾建銘有販售毒品行為，亦足以佐證曾建銘確有與被告共同販毒犯行。
(八)查販賣毒品為法律所嚴加禁止，苟無利潤可圖，衡情應無任何人願甘冒被查緝法辦重刑之危險，故被告及曾建銘販入毒品時，若無販出毒品營利之意圖，顯難令人置信。況被告於偵查中及原審時，曾多次自承：因為我最近要結婚，我未婚妻要生了，我希望給小孩好的環境，購買安非他命，係想要拿來賣，可以賣很多錢等語（見八二一三號偵查卷第二十一頁，一審卷第五十二頁），益證被告及曾建銘在購入扣案毒品時，二人在主觀上即有販賣毒品，藉以營利之不法意圖，應屬無疑。而被告雖係一次購入上開海洛因與安非他命，然被告係分別尋找買主，據被告於原審供稱：張添運知道我有海洛因，係因我拿海洛因到高雄給張添運試成份，他說這是海洛因沒錯，但成份不是很好云云（見一審卷第一一九頁），即單獨持海洛因要求張添運鑑定毒品純度之舉，且一般毒品之購買者，亦未必一次同時購買海洛因及安非他命，無法證明被告出售毒品，即同時一次售予同一人海洛因及安非他命兩種毒品，是被告販賣第二級毒品犯行與已確定之販賣第二級毒品犯行，顯非屬一行為而同時觸犯二罪之想像競合關係。被告辯稱：伊所犯二罪，應從一重處斷乙節等語，顯係誤解，要不足採。
三、按安非他命係屬第二級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第二款定有明文。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪。又被告販賣毒品安非他命前，其持有毒品低度行為，為持有後，進而販賣高度行為所吸收，均不另論持有毒品罪。再按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出，為成立要件，祗須以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即告成立（最高法院六十七年台上字第二五○○號判例參照）。而意圖販賣而持有毒品罪，則指以意圖販賣而販入以外之原因而持有，其並非因販賣目的而取得，乃因其他原因如受贈等而持有，嗣於持有後，始起意販賣者而言（九十一年度台上字二○四八號、八十六年台上二九三三號、八十五年台上字第六○○三號判決參照）。是被告與曾建銘意圖販賣第二級毒品安非他命牟利，由曾建銘向綽號「葉仔」者，販入安非他命，其後雖尚未賣出，所為仍應成立毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪。公訴人認被告係犯毒品危害防制條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，容有誤會，起訴法條，應予變更。被告與曾建銘間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告因尚未藉由販賣第二級毒品中獲取利益，亦未流入市面，對社會發生實際危害，衡諸犯罪情狀，非無可憫，若科以法定最低刑度無期徒刑，尚嫌過重，爰依刑法第五十九條規定，就被告所犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品犯行部分，減輕其刑。
四、原審就被告販賣第二級毒品部分，以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查㈠被告以營利為目的，販入附表一所示毒品，係與曾建銘共同為之，本件尚有共犯曾建銘，仍待檢察官另行偵查。原判決認本件販賣第二級毒品罪，僅係被告一人所為，即有不當。又販賣毒品罪之成立，須有營利意圖（否則為轉讓或幫助施用等），原判決事實欄未載明被告有營利意圖，亦有疏失。㈡又毒品危害防制條例第十九條第一項，係刑法第三十八條第一項第二款特別規定，採義務沒收主義，苟能證明係供販賣毒品所用之物，即應優先適用（理由如後述）。原判決就附表二所示販毒工具，依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，即有違誤。㈢另毒品雖係違禁物，然「僅毒品部份」，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項沒收銷燬之，至於包裝袋既非專供製造或施用毒品器具，若係供犯罪所用，則應依同條例第十九條第一項沒收（最高法院八十八年台上字第五○三三號判決、九十一年台非字第六七號判決意旨參照），原審將扣案毒品（包括包裝）均認為係「違禁物」沒收併銷燬之，亦有未當。被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重，為有理由，應由本院將原判決關於販賣第二級毒品及定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告所犯販賣毒品殘害他人身心，量刑本不宜從輕，然念及所販入毒品，未流入市面，尚未對社會發生實際危害，其犯後態度尚稱良好等一切情狀，量處處有期徒刑伍年，依被告所犯販賣毒品之性質，本院認有褫奪公權必要，宣告褫奪公權肆年。至扣案附表一編號三、四所示第二級毒品安非他命，係違禁物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項，宣告沒收並銷燬之。附表一編號三、四所示包裝（重九○‧四八公克、○．八四公克）係被告犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收之（最高法院八十八年度台上字二○三九號判決參照），附表二所示販毒工具，係供販毒所用工具，自應均依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收之。至扣案吸食器一組及八包白粉（淨重二六四‧七公克、包裝重七‧三九公克），經查均未發現毒品成分，有法務部調查局九十年八月二十四日陸㈠第00000000號鑑定通知書附卷足參（見八二一三號偵查卷第九頁），顯非屬違禁物，復無法證明與本件被告販賣毒品犯行有所關連，不予宣告沒收。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十九條、第三十七條第三項，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國九十二年一月八日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官茆臺雲
法官李文福法官蔡長林右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本）。
法院書記官李培薇中華民國九十二年一月九日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
附表一┌──┬────┬───┬────────┬────┬───┬─────┐│編號│毒品名稱│數量│重量│包裝重│純度│純質淨重量││││（包）│（公克）│（公克）││（公克）│├──┼────┼───┼────────┼────┼───┼─────┤│一│海洛因│二十│淨重304.15│18.72│36%│109.49│├──┼────┼───┼────────┼────┼───┼─────┤│二│海洛因│一│淨重827.5│234.05│極微量│不詳│├──┼────┼───┼────────┼────┼───┼─────┤││││毛重3876.14│││││三│安非他命│三大包│淨重3785.66│90.48│不詳│不詳│││││驗餘淨重3784.34││││├──┼────┼───┼────────┼────┼───┼─────┤│四│安非他命│一│淨重25.96│0.84│不詳│不詳│└──┴────┴───┴────────┴────┴───┴─────┘
附表二┌──┬────────┬─────┬──┬────────┬─────┐│編號│物品名稱│數量│編號│物品名稱│數量│├──┼────────┼─────┼──┼────────┼─────┤│一│電子磅秤│三個│七│刷子│一支│├──┼────────┼─────┼──┼────────┼─────┤│二│法碼│一組│八│比重度針│一支│├──┼────────┼─────┼──┼────────┼─────┤│三│鈍頭剪刀│一支│九│研磨模具│一個│├──┼────────┼─────┼──┼────────┼─────┤│四│鑷子夾│三支│十│分裝用塑膠袋│四大包│├──┼────────┼─────┼──┼────────┼─────┤│五│小湯匙│四支││分裝時用口罩│一個│├──┼────────┼─────┼──┼────────┼─────┤│六│彈簧秤│一個││││└──┴────────┴─────┴──┴────────┴─────┘