裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第2508號刑事判決
裁判日期：民國97年03月05日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第2508號上訴人即被告乙○○選任辯護人 李祖麟 律師上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣板橋地方法院96年度易字第82號，中華民國96年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第11882號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○（所涉詐欺、偽造文書等罪嫌另經檢察官為不起訴處分確定）原係址設臺北縣板橋市○○路○○○巷○○○號地下1樓及地上1、2樓之臺北縣私立比爾托兒所（下稱「比爾托兒所」）負責人，分別於民國93年12月30日及94年1月1日，與甲○○訂立讓渡契約書、買賣契約書，約定以新臺幣（下同）70萬元之代價，將比爾托兒所（含托兒所娃娃車）頂讓與甲○○經營，並由甲○○聘任乙○○為比爾托兒所主任，負責收受學費及管理園務工作，為從事管理托兒所業務之人。詎乙○○竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，利用職務之便，於94年2月間，在比爾托兒所內收受家長所交付之學費、月費等費用後，連續多次以易持有為所有之意思，將之侵占入己，未交付予甲○○，經結算乙○○所侵占之金額共計230,900元。嗣甲○○發覺帳目有異，質問乙○○；乙○○乃謊稱其所持有之比爾托兒所之月費收入月報表、現金帳及學童之學費袋均遭他人竊取，而其所收受之相關費用均已結清為由，而拒不返還上開所侵占之款項。
二、案經甲○○訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○固不否認其本人確於上揭時地將比爾托兒所讓渡予甲○○經營，並即受僱於甲○○擔任比爾托兒所之主任，負責向家長收取費用、處理園務，及將收取之費用交予甲○○，並負責製作月費收入月報表及填載現金帳等事實。惟否認有檢察官所指上揭業務侵占之犯行，辯稱：
自92年2月14日起，甲○○就派了一個新的園長 吳孟娟 到比爾托兒所，我就沒有再負責比爾托兒所的事務了，之後只有偶爾回去比爾托兒所幫忙，有時遇到家長，家長會將學費交給我代收，我都有轉交給吳孟娟或甲○○，沒有侵占入己；後來是我將比爾托兒所的現金帳、月費收入月報表及相關文件帶回家整理，放在機車置物箱裡面被人偷走了；甲○○就說我侵占比爾托兒所的錢，其實甲○○是接收比爾托兒所之後經營不善，學生流失，才挾怨報復云云。
二、查本件被告乙○○確有公訴人所指業務侵占犯行部分，有下列證據可資證明：
㈠證人即告訴人甲○○於原審審理中證稱：
⒈我在93年12月30日、94年1月1日頂讓乙○○所有的「
臺北縣私立比爾托兒所」經營權，並簽訂讓渡契約書、買賣契約書各1份；94年1、2月間，我請被告繼續當比爾托兒所的主任，94年3月將被告調到我所經營位於臺北縣板橋市○○路○○○巷○○號之愛的資優托兒所（下稱「愛的資優托兒所」），被告在94年3月7日才離職。94年1、2月間比爾托兒所的學費都是由被告收取，從94年3月開始才是由新的主任吳孟娟收取。我們托兒所的學制，是從每年的8月1日到次年的1月31日是上學期，下學期是從2月1日到7月31日。每學期固定要繳註冊費跟教材費，在學期開始收取，每個月另收月費5,000到5,500元不等。被告每天收到的學費、月費都要送到「愛的資優托兒所」交給我，並連同學費袋、月費收入月報表、現金帳一起給我，由我一一核對，並在月費收入月報表、現金帳的簽收人欄上蓋章，學費袋則不會蓋章。學費袋、月費收入月報表、現金帳平時是放在被告乙○○那裡，被告每天將錢交給我，我核對無誤蓋完章後，學費袋、月費收入月報表、現金帳就會還給被告乙○○保管。我收的學費，不一定每天存入銀行，但一定會記載在我的筆記本上。被告並非一直到月底才給我月報表，如果月底才把月報表給我的話，我平時收款根本無法核對，我也不可能拿小朋友的點名單核對金額，因為每個小朋友收的月費金額不一樣，而且點名單都放在各班。
⒉後來新的主任吳孟娟於94年2月14日到任比爾托兒所，
我要被告乙○○交接比爾托兒所的帳冊跟收據給吳孟娟，被告說她還沒整理好，結果被告拖到94年3月初，才重新寫一本現金帳及月報表，要吳孟娟簽收；但吳孟娟不敢收，因為吳孟娟並沒有收94年2月份的學費。後來吳孟娟打電話跟我說，被告乙○○舊的現金帳冊通通都不見了，她不敢簽收，叫我直接跟被告乙○○交接。後來被告乙○○說94年2月份的月報表不見了，94年1月
1日開始的現金帳也不見了，學費袋有些也不見了；被告乙○○就拿新的現金帳及94年2月份的月費收入月報表給我。我以往每收一筆月費，都會在月費收入月報表簽收人欄逐筆蓋章，但是被告交給我的94年2月份的月費收入月報表、現金帳都是新的，上面沒有我的核章，我沒有辦法，我就跟被告說要提出收據來核對，結果被告乙○○說她都沒有開收據給家長。
⒊94年份的現金帳是新的一本，其中94年1月份的現金帳
雖然不見了，但先前被告交給我的94年1月份月費收入月報表在我這裡，我的筆記本也有收款紀錄，經核對94年1月份的帳目是正確的；所以在94年3月份時，我有在被告提出那本新的現金帳上補簽在1月的部分，表示認可。
⒋但94年2月份，我依照我自己記載的收款筆記本，跟被
告提出新的94年2月份的月費收入月報表、及被告所謄的新的現金帳來核對，我的筆記本是記載94年2月2日收9,200元，2月4日收17,000元，2月15日收13,800元，2月17日收10,250元，2月22日收20,000元，所以我2月份總共只收了70,250元。因為94年2月份我們另外有收下學期的註冊費，所以我認為所收的學費不應該這麼少。
而依被告所提出新的94年2月份比爾托兒所的月費收入月報表，總收入為245,150元，另有被告記載的室內鞋800元；但據我向家長調查，學童 陳景輝 有另繳延拖費3,700元，學童 黃子耀 另有室內鞋費用200元，被告未記載於該2月份的月報表，以上共計249,850元。94年2月份安親班的收費則如被告提出新的月報表所記載的55,200元。至於學童 黃筱涵 的費用5,700元、學童 李姵如 的費用2,100元，是交給 張玲維 ，張玲維沒有交到我這邊，後來有查出來追回來，這兩筆款項與被告無關，我也已經將上開兩筆款項扣除。所以我認為被告侵占的金額，是94年2月份的托兒所月費加上安親班月費再扣掉被告交付給我的錢，即249,850+55,200=305,050元，再扣除被告給我的70,250元，總共侵占234,800元。
⒌被告說94年2月份比爾托兒所的學費及月費是由吳孟娟
負責收取，但94年2月14日吳孟娟才到任，被告乙○○是94年3月1日以後才到「愛的資優托兒所」報到，是因為我發現被告有問題才把她調到愛的資優托兒所那邊，吳孟娟於94年2月14日到任時，被告乙○○不可能馬上把園務交接給吳孟娟，因為家長都不認識吳孟娟，也不會交錢給吳孟娟。而被告一直拖到94年3月初才用新的現金帳冊、月費收入月報表交出來，謊稱2月份舊的現金帳冊、月費收入月報表全部遺失等語明確（見原審卷第83-89頁）。
㈡證人甲○○前開證言核與證人吳孟娟於原審審理中證稱：
告訴人甲○○是94年2月14日派我去接比爾托兒所主任一職，我是94年2月14日去上班的；我94年2月14日過去時，園長甲○○要我與被告乙○○交接，被告乙○○當時還在比爾托兒所那邊，我一到那邊就覺得被告乙○○不想過去本部（即「愛的資優托兒所」），被告就什麼東西都不跟我講，一直講些有的沒的，讓我感覺她想一直留在比爾托兒所。後來園長甲○○要被告在94年2月底跟我交接清楚，結果有一天我與被告乙○○要去縣政府開會，並請領教育券時，被告跟我說帳冊通通不見了，隔沒多久，被告就自己再寫了一份帳冊，叫我簽收；因為94年2月份的學費等費用，仍然是由被告收取，帳目不清，我不敢跟被告交接。而且之前我還有看到被告在記載舊的現金帳、月費收入月報表，沒想到隔兩天被告就說不見了。我從94年2月14日到任後，被告說她所收的學費等款項，她要自己跟甲○○交接，所以都沒有交給我，被告說她要到2月底才跟我作交接；94年2月14日到2月底，所有的錢都是被告收取跟登記的，被告說錢都要交給她，她要直接跟園長甲○○交接。我於94年2月14日到任，被告說收費的資料都在電腦裡面，但我有開電腦看，可是裡面實際上都沒有帳款的資料。94年2月14日以後，我都沒有收比爾托兒所的學費及月費，都是被告拿走，家長大部分是把學費先交給老師，老師再轉交給被告乙○○，沒有交給我，因為我當時是新人等語相符（見原審卷第90-94頁）。
㈢又查，本件告訴人甲○○於94年2月14日已指派吳孟娟擔
任比爾托兒所之新任主任，此為被告乙○○所自承。是衡情被告自應於該日將相關費用、帳本、清冊交由吳孟娟收執，並由吳孟娟負責收款及填載相關文書，始屬合理。惟訊據被告乙○○並不否認其本人於94年2月間仍收取比爾托兒所學童的學費及月費等費用，且如卷附94年2月份之月費收入月報表及現金帳等表單（見原審卷第40-41、43-44頁），亦係1由被告本人所填載製作等語無訛（見原審卷第103頁）。是該94年2月份之學費、月費若非仍由被告全權收取，則被告又豈有越俎代庖為吳孟娟製作上開表單之理？是證人吳孟娟前揭證稱：94年2月14日我到任後，被告仍然出現在比爾托兒所，向家長收取學費、月費，被告並表示會直接與告訴人甲○○算清楚，不讓我插手等語，合於前揭客觀情狀，應屬可信。
㈣況且，依被告所辯，其係於94年2月底因白天忙於園務，
故於下班時將帳務及其他文件帶回家中處理，置放於機車置物箱內，才遭他人竊取云云（見被告96年7月30日提出之言詞辯論書之記載）。是被告乙○○既得於94年2月底將帳務及其他文件帶回家中處理，可見該比爾托兒所94年
2月份之學費收取及帳務彙整等權責，確實仍掌握在被告手中無疑，否則被告豈能擅自將上開重要之收款、會計文件擅自取回家中。是被告再辯稱94年2月14日以前的費用係其本人收取，2月14日之後是由吳孟娟經手云云（見原審卷第105頁），顯係事後卸責之詞，不足採信。
㈤再者，被告乙○○於95年4月13日偵訊中係辯稱：我幾乎
沒有收（94年）2月份的費用云云（見95年度他字第1956號偵卷第26頁）；嗣於95年10月30日偵訊中又辯稱：我在93年12月30日已將會計簿冊一直放在比爾托兒所，我都沒有帶走，所以吳孟娟應該可以自己在托兒所取得簿冊，我沒有說簿冊都不見了，我從頭到尾就是這一本，這不是重新製作過的云云（見95年度偵字第11882號卷第67頁）。
惟被告乙○○於原審審理中卻改稱：我有收取部分94年2月份的學費及月費，在94年2月14日前是我負責收，之後是吳孟娟收，但我偶爾也會代收；因為現金帳及94年2月份的月費收入月報表在94年2月底被人偷走，所以我只好依據電腦裡面的資料重新謄1份云云，業見前述。其被告前後所辯情節可謂完全矛盾，顯屬臨訟編詞以圖搪塞，殊非可信。
㈥另查，證人張玲維於原審審理中雖曾證稱：94年2月14日
後，告訴人甲○○將被告乙○○調到「愛的資優托兒所」，由吳孟娟接手擔任比爾托兒所的園長，之後學生家長交的錢都是由吳孟娟收取，我向學生收的款項也都交給吳孟娟，被告只是有時會過來比爾托兒所走走而已云云（見原審卷第94-96頁）。惟查：證人張玲維曾於94年2月間因侵占學童黃筱涵、李姵如之月費及保險費一事，為吳孟娟所查知，並遭比爾托兒所以扣薪水的方式抵償，且證人張玲維僅工作至94年4月份即自比爾托兒所離職等情，為證人張玲維所自承（見原審卷第95、97頁）；是證人張玲維之品行非無瑕疵，其與告訴人甲○○、吳孟娟間，恐頗有怨隙，是其所為前揭證言之憑信性，已頗值懷疑。況且，比爾托兒所94年2月份之月費月報表、現金帳均係由被告乙○○所掌管，並非吳孟娟所得過問一節，已認定如前；是證人張玲維若係將自家長處收取之學費、月費等費用交予吳孟娟，吳孟娟又有何資料可資查核、登載？再者，依比爾托兒所學童「 張芸舫 」之學費袋以觀，其背面記載94年
2月22日之學費仍由被告蓋用別名「 陳品君 」之印章收取一節，有該張芸舫之收費袋影本1紙卷可參（見原審卷第
49頁），可見94年2月14日後，比爾托兒所學童之學費、月費等仍由被告收取一節，彰彰甚明。從而，證人張玲維前揭證言若非記憶有誤，則顯係事後迴護被告之詞，要難採信。
㈦本件證人即告訴人甲○○前揭證稱：被告於94年2月間，
僅於94年2月2日交付9,200元，2月4日交付17,000元，2月15日交付13,800元，2月17日交付10,250元，2月22日交付現金20,000元，所以被告於94年2月份總共只交付70,250元等情，業據告訴人提出其記事本一本為證（見外放證物袋，影本見95年度偵字第11882號第77-80頁）。被告及其選任辯護人認為告訴人提出之上開記事本，係屬被告以外之人審判外的文書，主張並無證據能力云云（見本院卷第78頁背面、第79頁正面、背面）。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。然刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款規定：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書或證明文書，仍得為證據；同條第3款規定：其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據。此刑事訴訟法第159條之4第3款所定之「其他於可信之特別情況下所製作之文書」，係指與同條第1款之公文書及同條第2款之業務文書具有同類特徵，且就該文書製作之原因、過程、內容、功能等加以判斷，在客觀上認為其有特別可信性，適於作為證明被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實存否及其內容之文書而言（參照刑事訴訟法第159條之4立法說明四，最高法院96年台上字第2134號、96年台上字第2365號、96年台上字第4462號、96年台上字第6716號判決意旨）。再刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵（參照刑事訴訟法第159條之4立法說明三，最高法院95年台上字第6003號判決意旨）。揆諸上開說明，刑事訴訟法第159條之4第3款所定之「其他於可信之特別情況下所製作之文書」，亦應具備上開特徵，始得作為證據。經本院檢視上開記事本內容，上開記事本內記載告訴人收受被告各筆款項之記載，與其他記載甚為密接，筆跡一致、連續，應屬真實之記載，而非偽造或事後補填、塗改，有上開記事本可稽（見外放證物袋，影本見95年度偵字第11882號第77-80頁）。而依該記事本之記載，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，客觀上並無顯然不可信之情況，可認為真實，揆諸上開判決意旨，可認上開記事本為刑事訴訟法第159條之4第3款所定之「其他於可信之特別情況下所製作之文書」，有證據能力，併予敘明。況且，若告訴人甲○○果有意誣指被告侵占比爾托爾所之款項，又何必承認有收到被告交付之94年1月份之學費、月費等款項；又何必特別偽造94年2月份間之不實收款紀錄，表示94年2月份也有自被告處收得部分款項，而為被告有利證據之理？是本件告訴人前揭指述，應與事實相符；被告乙○○於收取比爾托兒所94年2月份學費、月費等相關費用後，僅將其中70,250元交付告訴人甲○○等情，應堪採認。
㈧至被告乙○○收取比爾托兒所94年2月份學費、月費等費
用，依其本人製作之月報表、現金帳之記載，托兒所部分共計245,950元（245,150+800【室內鞋部分】=245,950元），安親班部分共計55,200元，以上共計301,150元；此為被告所不爭執。而告訴人甲○○雖另主張該94年2月份被告尚收取學童陳景輝之拖延費3,700元、黃子耀之拖鞋200元等款項（共計3,900元），惟此部分為被告乙○○所否認，亦查無其他積極事證可資佐證，故本院認此3900元之部分尚難採計為被告所侵占款項之一。綜上所述，本件被告業務上所侵占之金額，應為其所收取上揭款項301,150元，扣除其所交付予告訴人甲○○之70,250元，核計為230,900元。
㈨此外，並有臺北縣私立比爾托爾所讓渡證書、經營權轉讓
契約書、臺北縣政府托兒機構立案證明書、頂讓合約書、94年1、2月份比爾托兒所月費收入月報表4紙、帳冊影本1份、到班卡1份、比爾托兒所2月份收入明細資料1紙、記事本內頁影本1份、收費袋影本14份、現金帳內頁影本1份、學生資料影本1紙等件附卷可按（見95年度他字第1956號偵卷第5-6、20-21、33-36，95年度偵字第11882號卷第28-36、53-54、69、77-87、原審卷第38-44、46-60頁）。
㈩綜上調查，本件被告所辯前後不一，顯違常情；證人張玲
維所言則與事實不符，不足為憑。應以證人即告訴人甲○○、證人吳孟娟所言較可採信，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
三、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行，其中與本件有關部分之第2條、第56條、第41條均業已修正。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明，再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果敘述如下：
㈠被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日
修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法之結果，以舊法得論以一罪之規定較有利於被告。
㈡本件被告犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重
本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，依現行刑法第2條第1項前段，自應適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其易科罰金之折算標準。
四、核被告乙○○所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。其先後多次業務侵占行為，時間緊接，所犯係犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依行為時即修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。原審同此認定，依刑法刑法第336條第2項、行為時即修正前刑法第56條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項之規定，並審酌被告乙○○出賣比爾幼稚園予告訴人甲○○經營，應本於誠信為之，詎其捨此不為，竟於執行業務時侵占比爾托兒所向學童家長所收取之學費、月費等費用，其犯罪之動機、目的、手段均殊非可取，侵占之金額逾20萬元，所生危害非輕，又其犯後非但不賠償告訴人之損失，反飾詞狡辯，態度殊屬不佳等一切情狀，量處有期徒刑1年。又依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，減為有期徒刑6月，並依同條例第9條之規定諭知易科罰金之折算標準。其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。被告乙○○上訴意旨仍執前詞，否認有業務侵占之犯行云云。然查：被告乙○○並不否認其將比爾托兒所頂讓與甲○○經營，並由甲○○聘任乙○○為比爾托兒所主任，負責收受學費及管理園務工作，其於94年2月間仍收取比爾托兒所學童的學費及月費等費用等情。然甲○○於94年2月14日指派吳孟娟擔任比爾托兒所之新任主任後，被告乙○○對其先前所收取的學費及月費等費用交代不清，且並未全數交付予甲○○等情，業據告訴人甲○○、證人吳孟娟證述綦詳，並有被告乙○○製作之94年2月份註冊、月費收入現金帳、告訴人甲○○所提出之記事本、學費收入明細表可參。被告乙○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，利用職務之便，於94年2月間，在比爾托兒所內收受家長所交付之學費、月費等費用後，連續多次以易持有為所有之意思，將之侵占入己，未交付予甲○○之犯行，事證明確，堪以認定，均已如前述。被告乙○○上訴意旨，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國97年3月5日
刑事第四庭審判長法官沈宜生
法官陳國文法官周煙平以上正本與原本無異。
不得上訴。
書記官陳雅加中華民國97年3月10日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上
5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。