裁判字號：臺灣高等法院96年上字第622號民事判決
裁判日期：民國97年03月05日
裁判案由：給付違約金
臺灣高等法院民事判決96年度上字第622號上訴人甲○○訴訟代理人 王廸吾 律師
董德泰 律師被上訴人三信商業銀行股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 桂齊恆 律師
廖正多 律師 謝智硯 律師上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國96年6月22日台灣板橋地方法院96年度訴字第678號第一審判決提起上訴，本院於97年2月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
(一)被上訴人於民國90年11月5日委任上訴人擔任被上訴人公司台北分行經理，委任期間自91年1月1日起至94年1月1日止， 嗣兩造 於94年1月1日復續訂委任契約書（下稱系爭契約），委任上訴人擔任分行經理，年薪新台幣（下同）185萬元。嗣被上訴人於94年11月21日無由將上訴人改任板橋分行經理，因「台北分行經理」與「板橋分行經理」客觀上職等、職稱相當，上訴人遂依系爭契約第6條之約定遵從被上訴人之指示調任。詎被上訴人竟於95年3月3日，未得上訴人之同意，逕以人事命令拔除上訴人分行經理名銜，並變更授權處理事項，將上訴人由第九職等專員兼板橋分行經理降職為業務部第九職等專員，明顯違反系爭契約第16條、第1條之規定。上訴人無法忍受被上訴人如此違約對待，遂依系爭契約第5條第1項約定終止系爭契約，並於95年4月12日以存證信函催告被上訴人給付違約金。詎被上訴人以95年4月19日三信銀管字第9501107號函覆：「台端係因違反本行內部授信規範、徵審原則及核貸程序辦理貸款，本行得依委任契約第五條第1項不經預告終止契約；本行係依行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）95.1.21金管銀㈠字第09585004110號函要求本行解除台端經理人職務，否則該會將依銀行法第61條之1解除台端經理人職務。本行將台端調派業務部第九職等專員，符合委任契約」，拒絕上訴人之請求。惟經上訴人向金管會銀行局陳情，該局於95年8月9日以銀局㈢字第09500319460號函覆上訴人：「本局並未依銀行法第61條之1規定解除經理人職務」，顯見上訴人實無違反被上訴人內部規範之行為，爰依系爭契約第16條之約定，請求被上訴人依約給付年薪185萬元之二倍即370萬元作為違約金。
(二)對被上訴人抗辯之陳述：
１、系爭契約核屬委任契約，並非僱傭與委任之混合契約：⑴按經理人與公司間為委任關係，此觀公司法第29條第2
項之規定自明，且經理人可運用指揮性、計劃性或創作性，對自己所處理之事務加以影響，與勞動契約之受僱人，在人格上及經濟上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，並不相同，是經理人核屬委任關係（最高法院90年度台上字第1795號判決意旨參照）。
又委任契約與僱傭契約目的不同，容無混合之情形。
⑵系爭契約抬頭載明「委任契約書」，並有「委任名銜」
、「授權處理事項」、「委任報酬」、「委任終止」、「兼職限制」、「簽名責任」等約定，足見契約目的在「分行經理事務之處理」，核屬委任關係無疑。而第4條所謂工作條件約定，乃兩造間就上訴人處理委任事務(主給付義務)外，另行約定之權利義務，充其量不過從權利義務，無改於委任契約之性質。
２、被上訴人於95年3月3日即已違約終止系爭委任契約，兩造並未合意終止契約:
⑴被上訴人於95年3月3日解除上訴人經理一職，上訴人無
權再處理委任事務，當屬未經預告終止系爭委任契約。⑵至上訴人於95年3月6日遞辭呈係拒絕到任而非辭職，其
真意為拒絕承諾被上訴人僱傭要約，並非報到。又上訴人於95年3月6日、13日、22日提出請假單，目的在休完經理任內積假，並非同意擔任專員。
３、被上訴人未經協議換約，將上訴人調職總行營業部專員，違反系爭契約第6條之約定:
⑴被上訴人將上訴人調職「總行營業部專員」，致上訴人
僅隸屬於營業部，並無系爭契約第2條約定之掌管、監督、指揮、管理之權，「委任名銜」及「授權處理事項」均變更；且依被上訴人人事管理規則第5條規定，分行經理之身分保障乃董事會層次，若擔任專員，總經理即可決定其去留，兩者之身分保障並非相等，顯非平調。被上訴人未經協議換約，其違約事實明確。
⑵上訴人擔任被上訴人台北分行經理並無違法行為。至「
三信商業銀行內部稽核報告書」乃被上訴人內部自行製作，且拒絕提出稽核人員到庭調查，難期內容真實。而金管會函係以被上訴人單方提供之資料為基礎，無法實質證明上訴人有何違法行為。退步言，上開稽核報告結論載明上訴人並無與通路商有資金上往來，而金管會銀行局業已函覆表示其並未依銀行法第61條之1解除上訴人經理職務，足見被上訴人主張係依金管會指示調職，純屬卸責之詞。
（原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴）並於本院聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人370萬元，及自起訴狀送達之日翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢請准以現金或等值之中華商業銀行仁愛分行無記名可轉讓定存單供擔保，宣告假執行。
二、被上訴人則抗辯如下：
(一)系爭契約之名稱用語雖為「委任契約書」，但實質法律關係為「委任與僱傭之混合契約」：
１、系爭契約第4條工作條件：「乙方(即上訴人)之請假、休假、福利及其他因工作關係而生之權利義務事項，凡與本契約不相牴觸者，均比照甲方『工作規則』及『人事管理規則』辦理。其中乙方之特別休假，依乙方就任甲方之前一服務機構工作年資與甲方之工作年資合計參照勞動基準法第38條核給特別休假」，依契約內容足見上訴人係從屬被上訴之企業組織下而工作，不但具有僱傭性質更符合勞動基準法規範之約定。
２、就兩造工作之實際運作觀之，被上訴人對上訴人之業務執行內容有指揮監督權；上訴人有勤務時間（上班、下班、請休假）平時就能力、績效需受考核；上訴人對勞務之提供具專屬性及不可替代性；每月支領之報酬與勞務本身有對價性格等；是，系爭契約自屬委任與僱傭之混合契約，而非僅單純之委任關係。
(二)上訴人違反「金融機構受理代辦貸款案件與委外事宜應加強事項」事證明確，被上訴人依系爭契約第16條約定得終止契約而未終止，而將其回總行任職，並無違約：
１、上訴人違反「金融機構受理代辦貸款案件與委外事宜應加強事項」之具體事證為：
⑴當時與被上訴人簽約之代辦業者僅有「立捷國際行銷股
份有限公司」、「鼎立行銷管理有限公司」、「台灣基礎通路行銷有限公司」、「立群國際行銷股份有限公司、「新亞羅國際有限公司」等5家機構，據被上訴人銀行內部稽核報告書所載：「本次查核範圍為94.06.01～
94.08.31，期間受檢單位新貸放案件為261筆，依各科目進行抽核共計抽核107筆，抽核比率為41%，發現有具體證據透過仲介、通路商或行銷公司進件者，共計有7個通路商，包括鼎晨國際行銷有限公司、佳鑫行銷有限公司（ 邱燕聰 ）及 陸衛華 、 徐傳佩 、 黃國智 、 黃祺福 、陳先生等，通路商收費介於2%-10%，違反本行94年4月19日三信銀行消字第0722號函轉行政院金融監督管理委員會94年3月24日金管銀㈠字第0941000236號函所提「金融機構受理代辦貸款案件與委外事宜應加強事項」之禁止職員私下受理未簽約之代辦貸款案件之法令。
⑵金管會於96年2月2日以金管檢五字第09601580071號密
件發文予被上訴人，在檢附之檢查報告中亦載明台北分行有關個人消費性貸款案源，有來自未經核准簽約之特定仲介通路，且借戶放款資金撥貸後有特定比率資金流入仲介帳戶，違反禁止職員私下受理未簽約之代辦貸款案件之規定。足證上訴人授信過程違反「金融機構受理代辦貸款案件與委外事宜應加強事項」之法令。
２、上訴人授信過程違反「金融機構受理代辦貸款案件與委外事宜應加強事項」之法令，有透過未簽約之代辦業者進件及收取相關費用之情事，自不適任分行經理人職務，如被上訴人不予解除職務，金管會亦會依銀行法第61條解除其職務，此可由上開函件說明二項所載自明。而上訴人違反法令之行為，已符合系爭契約第16條被上訴人得終止契約之要件。惟被上訴人基於愛才、惜才之初衷，自始至終從未終止契約，僅依系爭契約第6條約定，調派上訴人回總行業務部繼續培養其專才，就名份而言雖不再屬於「分行經理」，但上訴人在總行業務部之位階，僅在協理之下，職等並未有任何變更，其薪資等各項福利分毫未減，上訴人仍享有委任契約所約定之權利。被上訴人之調派行為顯係在得終止契約之「重度」行為下之「輕度」行為，並無違約。
(三)兩造係於96年3月31日合意終止系爭契約：上訴人於一審起訴狀即自認因無法忍受被上訴人如此違約對待，遂依系爭契約第5條第1項約定終止系爭委任契約。上訴人係於95年3月6日提出辭呈，被上訴人對於該辭呈曾予多次慰留無效，遲至3月23日方才經被上訴人總經理批准，嗣發布人事通知自96年3月31日離職生效，足見雙方係於96年3月31日合意終止系爭委任契約。
並於本院聲明：
㈠駁回上訴。
㈡如受不利之判決，願以現金或無實體之90年度中央政府建設公債甲類第3期之有價證券供擔保，請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事實
(一)被上訴人與上訴人於90年11月5日簽署「三信商業銀行股份有限公司委任契約書」，委任期間自91年1月1日至94年1月1日止，嗣於94年1月1日雙方再續訂系爭「委任契約書」（即系爭契約），約定第1條委任名銜：「甲方（即被上訴人）同意以分行經理名銜任用」；第3條委任報酬：
「甲方自94年1月1日起，以年薪185萬元聘用乙方，年薪之核付方式，除每月支給月薪79,151元外，餘額於春節、中秋節、端午節及年終以節金、年終獎金分次發給，並視經營積效酌發業績獎金。」；第4條工作條件：「乙方之請假、休假、福利及其他因工作關係而生之權利義務事項，凡與本契約之性質不相牴觸者，均比照甲方『工作規則』及『人事管理規則』辦理：：」；第5條委任終止：「⒈甲乙雙方如欲終止契約，應於1個月前以書面通知對方。但乙方若違反有關法令、本行章程、授權事項或訂立委任契約時有虛意思表示情形者，甲方得不經預告逕行終止契約」；第6條委任變更：「甲方因業務需要欲變更乙方委任名銜及授權處理事項時，應另行協議換約，但平調職務不在此限」；第16條違約處理：「乙方若違反本契約及其他相關法令規定或於訂立委任契約時有虛偽意思表示情形者，甲方得不經預告逕行終止契約，並且乙方除應付其最近一年年薪資總額之二倍為懲罰情違約金外並應賠償甲方所受之損害及承擔一切法律責任。若甲方非因上述因素終止本契約或甲方未經乙方同意變更或違反本契約第1、3條時，甲方應立即賠償乙方當時保障年薪之2倍為補償」。
(二)上訴人任職被上訴人台北分行經理期間之94年8月23日，被上訴人之主管機關金管會以銀局㈢字第0943001030號函，檢附檢舉被上訴人台北分行不良授信是否涉及道德風險之檢舉函乙份，要求被上訴人稽核室列為專案查核之重點事項，並確實查明有無違法情事具報。嗣被上訴人於94年9月21日就台北分行進行專案檢查完成「三信商業銀行內部稽核報告書」（下稱系爭稽核報告）並具報金管會。
(三)被上訴人以95年3月3日三信銀人字第9500017號人事通知，調派上訴人至總行業務部任職第九職等專員。嗣上訴人於95年3月6日提出辭呈，被上訴人總經理於95年3月23日批准上訴人辭呈。
(四)被上訴人給付上訴人95年1月、2月及3月之薪津總額分別為79,150元、80,360元、79,755元。
四、兩造之爭點及論斷：上訴人主張兩造間乃成立委任契約關係，被上訴人無故未經預告終止系爭契約，且未與上訴人協議換約逕將上訴人降職調派為業務部專員，違反系爭契約第5、6條之約定，自應依系爭契約第16條後段之約定賠償上訴人年薪二倍即370萬元之違約金等情。為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭點為：(一)系爭契約之性質？(二)被上訴人有無終止契約？兩造有無合意終止契約？(三)被上訴人將上訴人調職，是否違約？茲論述如下：
(一)關於系爭契約之性質之爭點：
１、按於契約自由之原則下，當事人所訂立之契約，並不以法定之典型契約為限，其因契約內含有多種契約之實質而構成混合契約或多種契約相互結合成為聯結契約之情形亦所多有。而僱傭與委任，就其均有「勞務之給付」一節，固有其相似處，但僱傭係以「勞務給付」為契約之目的，對於服勞務之方法並無自由裁量之餘地；而委任終極之目的乃在事務之處理，給付勞務僅為其手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。兩者之內容及當事人間之權利義務究有區別。公司經理人與公司間關係究為委任關係或僱傭關係或係委任與僱傭之混合契約關係，應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務及其受領報酬與勞務提供間之關連綜合判斷。
２、兩造所訂立之系爭契約，開宗明義即表明「茲因甲方（即被上訴人）業務經營需要，委任乙方（即上訴人）授權處理有關事務，雙方協議訂立本契約並約定條款如下：」，並於第2條關於「授權處理事項」約定：「⒈負責甲方交付掌管單位之業務經營。⒉對其所屬員工具監督、指揮、管理責任。⒊對甲方之表冊、帳簿、憑證具簽名責任。⒋其他經甲方委任、授權之事項。」，由此上訴人之給付義務可知，上訴人就被上訴人授權掌管之單位業務及所屬員工，具有自行裁量決定處理事務方法之權限，被上訴人公司負責人對上訴人就事務之處理，並不具使用從屬與指揮命令之關係，已難認上訴人係基於人格上或組織上之從屬性而提供勞務。而上訴人所受領之報酬係以其經營管理分行業務予以評估決定，尚非以其勞務提供之多寡而為主要評估依據，性質上核屬委任之報酬，此觀之系爭契約第3條之規定自明。參以系爭契約「委任契約書」之用語及內容多載明「委任名銜」、「委任報酬」、「委任終止」、「簽名責任」、「委任期間」等約定，由此堪認，依兩造就系爭契約互負之主要給付義務及給付目的而言，係屬委任關係。至系爭契約第4條有關「工作條件」之規定，僅係兩造就上訴人之「請假、休假、福利」等約定「比照」被上訴之工作規則及人事管理規則辦理，並「參照」勞動基準法第38條核給特別休假，尚不影響上訴人之主要給付義務及系爭契約之目的為委任事務處理，而非勞務之提供。
(二)關於系爭契約如何終止之爭點：
１、被上訴人因業務需要欲變更上訴人委任名銜及授權處理事項時，應另行協議換約，但平調職務不在此限。系爭契約第6條定有明文。本件被上訴人於95年3月3日以三信銀人字第9500017號人事通知，將上訴人由「板橋分行第九職等專員兼經理」調派為「總行業務部第九職等專員」，此有人事通知附卷可憑（見本院卷頁15）。觀之業務部專員之職務性質，為單純給付勞務為目的之工作，依其主要給付義務與被上訴人間之關係，為單純僱傭性質；而分行經理之職務，依上開說明，依其主要給付義務與被上訴人間之關係，核屬委任性質。而委任與僱傭性質不同，兩者之內容及當事人間之權利義務並不相同，已如上述，故被上訴人以上開通知將上訴人由分行經理調派為總行專員時，縱職等及薪資福利未予變更，仍難認係平調職務，應認係被上訴人單方終止原有之委任關係，而另行為僱傭契約之要約提議。
２、嗣上訴人於分行經理交接後，於95年3月6日至被上訴人總行即提出辭呈，應認其係就上訴人所為上開僱傭契約之要約為拒絕承諾之表示，是即難認兩造就變更上訴人委任名銜及授權處理事項有達成另行換約之協議。上訴人於被上訴人總經理於95年3月23日批准辭呈前，固曾於95年3月7日至同月10日、3月14日至3月20日向被上訴人提出請假單，惟據此尚不影響被上訴人已於95年3月3日終止委任上訴人為分行經理之表示。被上訴人以上訴人於95年3月6日至總行報到仍係行使「委任契約」所得享有之權利，兩造間之委任契約關係並未終止云云，尚不足採。
(三)關於被上訴人有無違約之爭點：
１、上訴人任職被上訴人台北分行經理期間，被上訴人之主管機關金管會以94年8月23日銀局㈢字第0943001030號函，檢附檢舉被上訴人台北分行不良授信是否涉及道德風險之檢舉函乙份，要求被上訴人稽核室列為專案查核之重點事項，並確實查明有無違法情事具報。嗣被上訴人於94年9月21日就台北分行進行專案檢查完成系爭稽核報告並具報金管會，已如上述。而被上訴人稽核室人員查核範圍為94年6月1日至94年8月31日，期間受檢單位新貸放案件為261筆，依各科目進行抽核共計抽核107筆，抽核比率為41%，發現有具體證據透過仲介、通路商或行銷公司進件者，共計有七個通路商，包括鼎晨國際行銷有限公司、佳鑫行銷有限公司（邱燕聰）及陸衛華、徐傳佩、黃國智、黃祺福、陳先生等，通路商收費介於2%-10%（見原審卷頁90）。系爭稽核報告詳列查核通路件放款之貸放日期、放款帳號、借款人姓名、借款金額、收取費用及轉入帳號等資料（見原審卷頁95），是其據查核所得資料而為上開稽核結果報告，衡情堪以採信。上訴人僅以系爭稽核報告乃被上訴人內部自行製作，而指稱難期內容真實云云，尚不足採。至系爭稽核報告查核結論㈣雖表示查無上訴人與通路商有資金上往來，惟尚不影響查核結論㈡已載明上訴人違反金管會94年3月24日金管銀㈠字第0941000236號函所提關於「金融機構受理代辦貸款案件與委外事宜應再加強事項」之內容。
２、參以金管會以95年1月24日金管銀㈢字第09585004110號函行文被上訴人，指出「原台北分行經理人未依貴行內部規範、徵審原則及核貸程序辦理貸款，且其經權貸放逾放比率過高，又該分行移至催收中心案件中（扣除久津實業（股）公司催收款），經權貸放之金額即高達一半以上，且該分行未依94年3月23日研商『金融機構受理代辦貸款案件與委外事宜應再加強事項』會議決議規定，有透過未簽約之代辦業者進件及收取相關費用之情事，請貴行於文到10日內切實依94年3月23日研商『金融機構受理代辦貸款案件與委外事宜應再加強事項』會議紀錄決議㈠４『金融機構應明定規範，禁止職員私下受理未簽約之代辦貸款案件，如經發現其有與不肖業者掛勾之情事者，金融機構應立即解除其職務，並將其移送法辦』辦理，否則本會將依銀行法第61條之1解除該經理人職務」，此有該函文附卷可憑（見原審卷頁100）。足見金管會亦採認系爭稽核報告之查核內容，並據以為上開函示。
３、嗣金管會再對被上訴人台北分行進行檢查，於96年2月2日以金管檢五字第09601580071號函檢附專案檢查報告發文予被上訴人，在該檢查報告中載明：「㈢經查個人消費性貸款案源，有來自未經核准簽約之特定仲介通路，且借戶放款資金撥貸後有特定比率資金流入仲介帳戶者，如：94.6.03對李×陽中放850千元、劉×文中放350千元及林×湖中放800千元、94.07.07及94.7.8分別對張×國中放1,000千元及官×祥中放1,000千元，案源均為仲介「陸衛華」，上該放款資金撥入各借戶存款帳戶後，當日分別以放款金額4%開具取款憑條，轉入前該仲介於該分行活儲＃0000000000之帳戶，核與該行於
94.4.19依94.3.23本會銀行局召開金融機構受理代辦貸款案件與委外事宜會議之共識所訂之規範，禁止職員私下受理未簽約之代辦貸款案件之規定不符」（見原審卷頁185-186）。由此益徵，被上訴人所指上訴人有違反金管會94年3月24日金管銀㈠字第0941000236號函所提「金融機構受理代辦貸款案件與委外事宜應再加強事項」有關禁止職員私下受理未簽約之代辦貸款案件之法令規範，堪以採信。
４、依系爭契約第16條約定，上訴人若違反契約及其他相關法令規定或於訂立委任契約時有虛偽意思表示情形者，被上訴人得不經預告逕行終止契約；若被上訴人非因上述因素終止契約或被上訴人未經上訴人同意變更或違反本契約第1、3條時，被上訴人應賠償上訴人當時保障年薪之2倍為補償。而被上訴人所指上訴人違反金管會94年3月24日金管銀㈠字第0941000236號函所提「金融機構受理代辦貸款案件與委外事宜應再加強事項」有關禁止職員私下受理未簽約之代辦貸款案件之法令規範，既屬可採，被上訴人依系爭契約第16條前段約定，本得不經預告逕行終止系爭契約，無須金管會另為指示。是被上訴人於95年3月3日終止委任上訴人為分行經理，並無違反系爭契約第16條前段約定之情形，則上訴人以被上訴人違約為由，依系爭契約第16條後段約定，請求被上訴人給付年薪185萬元之二倍即370萬元之違約賠償，即屬無據，不應准許。
五、綜上所述，上訴人依系爭契約第16條約定，請求被上訴人給付年薪185萬元之二倍即370萬元作為違約金，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與判決結果不生影響，爰不再一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年3月5日
民事第十四庭
審判長法官張蘭
法官黃麟倫法官鄭純惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年3月6日
書記官劉麗芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。