裁判字號：臺灣高等法院96年上更(一)字第934號刑事判決
裁判日期：民國97年03月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上更㈠字第934號上訴人即被告甲○○選任辯護人 陳郁仁 律師
劉昌崙 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第2073號，中華民國95年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第7182號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月。扣案之甲基安非他命捌包（含包裝袋捌只總毛重叁點壹玖公克，鑑驗使用零點零壹貳公克，驗餘總毛重叁點壹柒捌公克）均沒收銷燬之；扣案之電子秤壹台、分裝袋叁拾柒個、新台幣壹仟元，均沒收之。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所列之第二級毒品，不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國（下同）95年3月26日晚上7時30分許，在臺北縣新莊市○○路18之1號前，以將買入之毒品，減量後再以買入之相同價格販賣之方式（亦即賣出之毒品係以高於原購入之價格賣出），以每小包新臺幣（下同）1,000元之代價，販賣甲基安非他命（起訴書誤載為「安非他命」）1包予綽號「 傑叔 」之不詳真實姓名年籍成年男子1次。嗣於95年3月26日晚上7時30分許，為警在上址查獲，並扣得甲基安非他命2包及上開販賣甲基安非他命之所得1,000元紙鈔，再於同日晚上8時許，前往其位於臺北縣新莊市○○路○○○號4樓住處，扣得甲基安非他命
6包（連同前開2包，總毛重3.19公克，因鑑驗使用0.012公克，驗餘總毛重3.178公克）及甲○○所有供販賣甲基安非他命所用之分裝袋37個、電子磅秤1台。
二、案經臺北縣政府警察局汐止分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告於警詢時所為之筆錄，經公訴人勘驗結果，認「被告就有些問題之回答明顯不順暢，應係照稿唸而非自然回答。此外有些問題被告回答後，警員即接續問下一問題，中間僅停約20至30秒，除非警員打字速度極快，否則應無法被告回答完，警員就打完。錄音帶中之問題與筆錄大致相同。此外錄音帶全程中雖背景聲音一直有『答、答、答』的聲音，但不能確定是否為打字聲」，有該勘驗筆錄1件在卷足參（見偵查卷第118頁至第125之1頁），再經原審勘驗警詢錄音帶結果，認「本件警詢錄音帶有全程連續錄音，無跳接、轉錄；除上開譯文內個別記載勘驗結果外，被告應答部分，均由被告自行回答，聲音清晰、語氣正常」等情，有原審於95年9月8日準備程序時所為之勘驗筆錄1件附卷可稽（見原審卷第50頁至第59頁），可見被告於原審審理時辯稱伊未照電腦唸時會被糾正及未全程錄音，講錯了會切掉，被要求重講云云（見原審卷第82頁），顯無可採。而上開勘驗結果中所謂「除上開譯文內個別記載勘驗結果」，係指被告陳述完全與警詢筆錄相符，可聽得出聲音係按稿唸出者，亦據上開勘驗筆錄記載甚明（見原審卷第53頁、第54頁、第59頁），該筆錄中雖有部分係被告依照稿唸出，可見應是警方於事前即已整理，惟此係警方基於製作筆錄之方便性而先予製作，已據證人即製作筆錄之員警 伍健毓 、 任雲武 、 吳建雄 於原審審理時證述甚明（見原審卷第81頁、第82頁、第84頁至第85頁、第86頁、第95頁），然被告既仍於事後由警員與被告依該筆錄內容以一問一答之方式陳述一遍，足證被告亦肯認該內容正確無誤始予以陳述，況被告在警詢中應訊時，既均自行回答，聲音清晰、語氣正常，即知警方並未加以勉強，且給予充分之陳述，在客觀上侵害被告權益非重，對被告在訴訟上防禦並無影響，以及該毒品危害防制條例犯罪所生之危害，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，認被告於警詢中所為之自白筆錄有證據能力。
二、被告之辯護人於原審審理時雖辯稱：警員至被告甲○○住處進行搜索時，並未取得甲○○之同意，且搜索同意書亦係事後製作，故該次搜索並不合法云云，惟按法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第69點規定謂：「所稱自願性同意，須綜合一切情狀而為判斷，例如搜索訊問的方式是否有威脅性、同意者意識強弱、教育程度、智商等，均應綜合考慮」，且非僅以有無於筆錄記載為斷；次按所謂「自願性」同意，係指同意須出於同意人之自願，非出於明示、暗示之強暴、脅迫。法院應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院94年度臺上第1361號判決意旨參照）。本件臺北縣政府警察局汐止分局員警係於95年3月26日晚上8時許前往臺北縣新莊市○○路○○○號4樓被告住處搜索，有獲得被告同意並當場簽寫自願受搜索同意書一節，已據證人 伍建毓 、任雲武、 林進生 、 鄭正坤 （見原審卷第78頁、第88頁、第93頁、第97頁、第98頁），且該等證人所述互核相符，應堪採信。況當時被告上開住處內尚有被告之女友一節，已據證人林進生、吳建雄證述在卷（見原審卷第93頁、第95頁），設若被告並未同意員警搜索，則以當時尚有女友在屋內之情形，自得立即向員警表明拒絕接受搜索之意，又被告係國中畢業，非屬無智識之人，而自願受搜索同意書上業已載明「本人出於自願，同意於年月日接受臺北縣政府警察局汐止分局人員等搜索」之旨，亦有該自願受搜索同意書一件在卷足憑（見偵查卷第21頁），如其有反對搜索之意思，於事後自亦得拒絕於搜索同意書上簽名，然觀諸被告於原審審理時所述：「他們沒有先叫我簽什麼，是到我家搜索完之後，才在警局叫我簽的」、「對於自願受搜索同意書有意見，那是我到警察局才給我簽的，不是當場簽名的」等語（見原審卷第92頁、第
113頁），足徵該簽名係被告親自簽名無訛，顯見被告並未拒絕上開搜索。故綜合上開情形以觀，本件搜索應係出於被告之同意自明。是衡諸前揭說明，本件被告所為之同意應係出於自願、任意性之同意，故本件上開於被告住處搜索扣得之甲基安非他命六包、分裝袋37個、電子磅秤1台，應有證據能力，得作為證據。
三、辯護人雖另辯稱上開扣案之1,000元並未隨案移送，不能證明係從被告身上查獲之1,000元紙鈔，應無證據能力，不得作為證據云云（見原審卷第113頁、第119頁）。查上開扣押之1,000元係經補送一節，固據臺北縣政府警察局汐止分局於本件刑事案件移送書之犯罪證據欄中記載甚明，有該移送書附卷可稽（見偵查卷第2至3頁），然該1,000元紙鈔於上開查獲時，即已扣押之情，業據證人伍健毓、任雲武、林進生、吳建雄於原審中證述甚明（見原審卷第77頁、第84頁、第85頁、第88頁、第89頁），再參以被告於原審中亦陳稱：
「1,000元我沒拿出來，那是我自己的錢，1,000元是他們摸我口袋拿出來的，但那1,000元是我要加油用的，而且我身上只有那1,000元，我要去加油，身上當然要帶錢」、「（問：對於當時查獲的照片、物品照片、新臺幣1,000元照片，有何意見？）1,000元是我自己的」等語（見原審卷第92頁、第113頁），可見被告亦不否認為警查獲當時確有遭警查扣到1,000元紙鈔情事，縱警方漏未隨案移送上開1,000元扣案之紙鈔，亦不影響被告有於上開時地遭警扣得前開元紙鈔之事實，故扣押之1,000元紙鈔經原審調取結果，雖因該1,000元已繳入國庫無從調取調查，有原審辦理刑事案件電話記錄查詢表一件在卷足按（見原審卷第108頁），並不影響其證據能力。
貳、實體部分：
一、訊之上訴人即被告甲○○固坦承有於上開時地為警查獲之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：伊於上開時地是要去加油，因為沒有戴安全帽為警臨檢，並非販賣毒品之故，而伊所持有之甲基安非他命是自己要施用，不是用來販賣，警詢及初次偵訊時坦承有販賣甲基安非他命是因警察以交保利誘伊，筆錄內容都是警察寫好後，要伊照唸，並非伊之真意云云。然查：
㈠被告於95年3月26日晚上7時30分許，在臺北縣新莊市○○路
18之1號前，以每小包1,000元之代價，販賣甲基安非他命一包予綽號「傑叔」之成年男子一次，隨即為警查獲，當場扣得第二級毒品甲基安非他命二包及販賣第二級毒品甲基安非他命所得之1,000元紙鈔，嗣後在其位於臺北縣新莊市○○路○○○號四樓住處，再為警扣得第二級毒品甲基安非他命6包、電子磅秤1台及分裝袋37個等事實，業據被告於警詢及95年3月27日檢察官訊問時坦承不諱（見偵查卷第8頁反面至第
9頁反面、第40頁至第41頁），且有上開物品扣案可資佐證。而該查獲之白色晶體8包，經送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應（總毛重3.19公克，因鑑驗使用0.012公克，驗餘總毛重3.178公克），有該公司95年5月16日報告編號CH/2006/50315號濫用藥物檢驗報告1紙（見原審卷第34頁）在卷可稽，足認扣案結晶物8包均係甲基安非他命無訛（公訴意旨認上開晶體係安非他命，顯係誤解）。
㈡被告雖辯稱伊是因為了要交保，才於警詢及偵查中自白上開
犯行云云，然被告於警詢中自白之陳述具有證據能力，已如前述，被告非但於警詢及偵查中初訊時自承確有販賣毒品之犯行，嗣於檢察官向原審聲請羈押時，於原審亦供承：「（問：對檢察官聲請羈押的犯罪事實，有何意見？）我只有給過傑叔一個人而已，總共賣給傑叔3次，就是2,000、2,000、1,000，就在新莊市○○路上賣給他的」、「我在中和市電玩店認識 阿峰 ，然後我都找他買，後來是他主動打電話給我，1,000元購買1小包約0.1多公克的安非他命，我轉賣給傑叔大約是1,000元加1,000元比一比然後賣給他。但會比我買回2,000元的安非他命來的份量再少一點，再以2,000元的價錢轉賣給傑叔，因為我沒有錢所以必須這樣獲利」、「（問：為何傑叔知道要向你買安非他命？）我不知道，但我朋友有在使用，可能介紹他來買的」、「（問：傑叔多大年紀？）大約25歲，他打電話給我都沒有顯示號碼」等語在卷（見原審95年度聲羈字第195號刑事卷第3頁至第4頁），由被告前開陳述，可知被告確有將買入之毒品，減量後再以買入之相同價格（亦即賣出之毒品係以高於原購入之價格賣出）販賣予「傑叔」牟利之犯行，苟被告所辯係為交保始於警詢及初次偵查訊問時自白犯行等情屬實，則其在為前開自白後，檢察官既仍向原審聲請羈押，被告即應足知其前開自白並未能讓其交保，然其於原審為羈押訊問時猶為相同之陳述，足徵被告於警詢及檢察官初次訊問時之陳述，洵非無據，被告前開所辯，應屬卸責之詞，尚無可採。另被告所稱「會比我買回2,000元的安非他命來的份量再少一點，再以2,000元的價錢轉賣給傑叔，因為我沒有錢所以必須這樣獲利」等語，無非係為表明其有以原購買價減量之方式販賣毒品予「傑叔」獲利之情，且被告既稱「總共『賣』給傑叔三次，就是2,000、2,000、1,000」等語，足徵被告所稱95年3月26日該次（即第三次）販賣毒品予傑叔1,000元之情形，亦係以相同方式販賣毒品獲取利差甚明，況被告雖供稱有賣毒品給「傑叔」三次，各2,000元、2,000元、1,000元云云，惟其所供販賣毒品予「傑叔」二次各2,000元之陳述，尚乏其他積極證據足資佐證，難認被告有此部分之犯行（詳如后述），從而，被告於95年3月26日販賣毒品甲基安非他命1,000元予傑叔牟利之犯行，堪可認定。
㈢又被告於上開時地有販賣第二級毒品甲基安非他命之情，亦
據證人林進生於原審結證稱：「當天我們兩部車六個員警，到達上開路口，我們有分配，好像兩個人在車上留守，四個人在路口附近做觀察，看看是否有可疑的人士，路口橋下有一個加油站，我當時想上廁所，所以有進加油站上洗手間，上完洗手間在洗手時，有看到被告與一名開著休旅車的男子行跡怪異，有類似在交易毒品的情形，我當時在洗手的位置，是在洗手間的外面，我跟被告他們就隔一個馬路，馬路大約寬3、4公尺，我進去洗手間時，就已經看到那部休旅車停在洗手間對面的馬路，該休旅車的駕駛一直在觀望，好像在等什麼，有在電話連絡，後來被告騎機車靠近休旅車的駕駛，我有看到被告拿著東西往車子裡面一擺，然後另一手又拿東西出來，當時我就上前盤查，我當時壹支手有出示證件給被告看，另一手則手抓住被告的機車，接著休旅車就跑掉了」、「（問：當時你是否有確定看見被告收錢？）沒有，當時我在洗手間外面有看到交換物品，但沒有看到收錢，是被告後來在現場承認，當時被告手上有一包毒品，身上有一包毒品，他說他身上的1,000元是他把毒品賣給休旅車的男子所得」、「（問：你當天是否有看到開休旅車的人？）有看到，大約是30幾歲的男子，壯壯的」、「（問：當時除了你之外，是否還有其他同事看到那輛休旅車？）我有看到，當時其他同仁是看到我上去盤查，所以其他同仁他們才趕到我盤查的現場來支援，我當時有跟支援盤查的同仁說有一部休旅車跑掉，至於其他同仁有無看到那輛休旅車或該車的特徵我不清楚」、「（問：當時是誰去追該輛休旅車？）我們有另一名同仁姓陶， 陶政宏 ，因為他的車離那輛休旅車比較近」、「（問：你剛剛說你沒有看到被告收錢，但是根據你之前在偵查中製作筆錄時，你表示說該休旅車停在加油站那裡，後來有一名騎士騎到休旅車旁邊，騎士拿了一包東西給休旅車，並從駕駛手中拿了1,000元等語，為何你在偵查中這麼說？）當時我的距離確實沒有辦法看到他們交易什麼物品，但他們的行跡確實可疑，而且他們把藥品跟金錢都是揉成一團，一手交物、一手交錢，我只看到他們有交東西，就在交易的同時，我上去盤查，是被告自己坦承，因為他手上還有兩包安非他命，我確實是沒有看到他們交易時，有拿錢的部分，我跟被告表明身分時，被告很緊張，我怕被告掉到旁邊的水溝裡，所以我有叫他靠路邊一點，後來我同仁來支援之後，是換成我同仁跟他談，我是在現場看有無遺漏的東西，1,000元是被告從口袋裡拿出來，是皺皺的，被告手上拿一包、或兩包毒品，我忘記了」、「（問：你確實有看到被告與另一名開休旅車的男子有進行物品的交換？）是的」、「（問：你在偵查中說你有看到被告拿了一包東西給駕駛，被告也從駕駛手中拿了1,000元，你之所以這麼說，你是依照被告的警詢內容？）被告在查獲現場就已經坦承有拿到那1,000元是販賣毒品所得，所以我才會在偵查中這麼講，不是依據被告的警詢內容」、「（問：檢察官問你之所以在偵查中說那1,000元的事情，除了查獲被告時，被告跟你講那1,000元是販賣所得以外，跟你親眼目睹有做物品交換，雖然你不確定那是什麼東西，但是依照你的辦案經驗有關係嗎？也就是說在配合你的辦案經驗跟你所眼見的現場情形下，你認為這是販賣所得？）有關係，因為事實上，當天盤查的結果，被告除了身上的1,000元及手上的毒品，還有機車上的一串鑰匙外，被告身上就沒有什麼東西。我的職業判斷，加上被告在現場跟我所說的，我認為那1,000元是販賣毒品所得很合理，所以我才會在偵查中如此陳述」等語甚明（見原審卷第88頁至第92頁），而前揭時地係證人林進生先發現被告販賣第二級毒品甲基安非他命，才進而攔檢被告而查悉上情一節，核與證人伍健毓、任雲武、吳建雄於原審審理時所述相符（見原審卷第77頁、第80頁、第83頁至第84頁、第85頁、第94頁、第96頁），苟證人伍健毓、任雲武、吳建雄、林進生等人有意誣陷被告，大可誇稱每人均親見被告販賣第二級毒品甲基安非他命，而非於原審審理時經隔離訊問後，分別證稱係證人林進生首先發現被告上開犯行，並對於被告為警查獲後之經過為大致相符合之陳述，足徵證人伍健毓、任雲武、吳建雄、林進生前開證詞屬實，應可採信。至證人前開所證休旅車之顏色如何，並非本案重要事項，並不影響其等對於主要事實作證之效力，併此敘明。從而，被告辯稱上開扣案之甲基安非他命，係要供己施用云云，顯無足取。
㈣末按政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報
導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉，且政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不施以重刑及嚴格執行，被告對販賣毒品應受重罰，應知之其詳，苟非其中有利可圖，被告豈有甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理？且被告亦供承有以原價減量方式，販賣毒品予傑叔牟利之犯行，已如前述，是被告有販賣毒品營利之意圖，亦可認定。
㈤至公訴人於原審審理時另追加以「偵查卷第53頁至第111頁
之1之和信電信股份有限公司0000000000號電話申請人基本資料、通聯紀錄、泛亞電信公司0000000000號電話申請人資料（偵查卷第130頁）」、「證人 蔣佩紋 、 廖彥傑 於偵查中之證述」為本件被告犯行之證據，惟該等證據僅能證明證人廖彥傑有使用上開電話，並有與被告聯絡，且證人蔣佩紋、廖彥傑於偵查中均未指述被告有何販賣毒品之犯行（見偵查卷第150頁、166至167頁），尚無從執為認定本件被告犯行之直接證據，附此敘明。綜上所述，被告前揭所辯，洵非可採。本件被告犯行，事證明確，自應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪。被告持有第二級毒品進而販賣，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
四、原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
㈠原審採信被告於原審中所供：「（問：對檢察官聲請羈押的
犯罪事實，有何意見？）我只有給過傑叔一個人而已，總共賣給傑叔3次，就是2,000元、2,000元、1,000元，就在新莊市○○路上賣給他的」、「我在中和市電玩店認識阿峰，然後我都找他買，後來是他主動打電話給我，1,000元購買1小包約0.1多公克的安非他命，我轉賣給傑叔大約是1,000元加1,000元比一比然後賣給他。」等語之自白，為認定被告以高於原價購入之價格，再以每小包「1,000元」之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予綽號「傑叔」之成年男子1次之證據，然未敘明對前開證據如何為取捨，即認定係一次以1,000元販賣1小包甲基安非他命予「傑叔」之理由，尚嫌理由欠備（最高法院96年台上字第7123號判決意旨亦同此指摘）。
㈡被告否認扣案之電子磅秤1台、分裝袋37個係供販賣甲基安
非他命所使用，原審認定前開之物均係被告所有，且為供販賣甲基安非他命所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以宣告沒收，但未敘明憑以認定之證據及理由，亦有未合（最高法院96年台上字第7123號判決意旨亦同此指摘）。
五、被告上訴意旨仍執陳詞，辯稱：依被告於警詢中所供其販賣毒品之價格2,000元約0.4公克，1,000元約0.2公克，其既用電子秤分裝毒品，查獲已分裝之毒品重量應相去不遠，然被告身上及住處遭查獲之毒品重量，差距甚大，且被告僅出售一包1,000元之甲基安非他命予「傑叔」，而被告身上卻遭起獲二包毒品甲基安非他命，被告前往交易所攜帶之甲基安非他命與其和「傑叔」交易之數量明確不符？是否確有「傑叔」之人，實有可疑；又扣案分裝袋及電子秤，亦有可能用於施用毒品之用，被告於警訊中供稱毒品來源係向綽號「阿峰」之男子購買，次數共七至八次，每次購買金額為5、6,000元，其已施用2年等語，可見被告每次購入毒品數量不多，購買次數亦不頻繁，扣案毒品雖以分裝袋包裝，然每包重量差異甚大，足見被告向「阿峰」購入毒品，應係供己施用云云，惟查：被告雖於警詢中供稱0.4公克毒品甲基安非他命，約賣2,000元，1,000元則係0.2公克毒品等語（見偵查卷第124至125頁），然被告於警詢中亦已供承：一包大約多少，不一定等語，復於偵查中供稱：1,000元可以買到的數量，只是抓個大約數云云（見偵查卷第41頁、124頁），可見被告將買入之毒品減量後再以原價賣出，雖有藉此獲取利益之情，然並未精準測量每包賣出之毒品重量，是被告經警扣案之毒品重量雖有差距，仍難執此即為有利於被告之認定。另被告僅出售一包1,000元之毒品甲基安非他命予「傑叔」，其身上雖遭起獲二小包之毒品甲基安非他命，然其餘毒品是否另有他用，抑或僅係預備供「傑叔」購買所用，均有可能，被告上訴意旨所稱被告僅出售一包1,000元之甲基安非他命予「傑叔」，而被告身上卻遭起獲二包毒品甲基安非他命，被告前往交易所攜帶之甲基安非他命與其和「傑叔」交易之數量明確不符，而質疑是否確有「傑叔」之人云云，尚難執為有利於被告之認定。至該扣案分裝袋及電子磅秤等物，係被告用以分裝販賣之毒品使用，已據被告於警詢中供承在卷（見偵查卷第9頁反面），被告上訴意旨徒謂前開物品亦可用於分裝毒品供己施用，及扣案毒品雖以分裝袋包裝，然每包重量差異甚大，辯稱被告向「阿峰」購入毒品，應係供己施用云云，洵非可採。綜上，被告之上訴意旨，為無理由。惟原判決既有前揭可議，而屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告不思以正當方式謀生，竟為獲取非法利益，明知甲基安非他命對施用者之健康危害甚鉅，猶販售圖利，戕害他人身心健康，嚴重破壞對社會治安，惡性非輕及犯後復一再飾詞狡辯，毫無悔意，惟念其所持有之甲基安非他命數量非多，又僅販賣一次等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
六、另被告所有經扣案之甲基安非他命8包（含包裝袋8只，總毛重3.19公克，因鑑驗使用0.012公克，驗餘總毛重3.178公克），為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所示之第二級毒品（其外包裝與其內甲基安非他命一併秤重而無法析離，參前開檢驗報告），應依同條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，至鑑驗耗用之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。又扣案之電子磅秤、分裝袋37個，均係被告所有，供販賣甲基安非他命所用之物，業據被告於警詢中供承在卷（見偵查卷第9頁），嗣後被告雖翻異前詞否認有販毒犯行，改稱該扣案物品為他人借放云云，或稱該等物品為其供己施用毒品所用之物云云（見偵查卷第41頁、原審卷第117頁），然被告販賣毒品之犯行，已臻明確，足見其嗣後改稱之詞，洵非可採，應以被告於警詢中之陳述，較為可採，從而，前開扣案物品，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收之。而扣案之1,000元係被告因販賣毒品所得之財物，亦應依同條例第19條第1項規定宣告沒收。至扣案之吸食器1組係被告所有，固據被告陳明在卷（見原審卷第117頁），惟並無證據證明該物品與被告前揭販賣毒品之犯行有關，爰不宣告沒收。
七、公訴意旨另以：被告自95年3月初起至9同年月中旬止，尚有
2次販賣甲基安非他命給「傑叔」，而涉有毒品危害防制條例第4條第2項罪嫌，惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項分別定有明文。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例亦著有明文。經查：被告雖於警詢及初次偵查中自白此部分犯行，惟其嗣後翻異其詞，否認有上開犯行，而其於警詢及初次偵查中之自白，並無其他積極證據可以佐證，此外，復查無其他積極證據足資證明被告此部分之犯行，且本件於原審調查審理時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出適合於證明被告販賣毒品犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，而本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲致被告涉有此部分販賣第二級毒品之有罪心證，本件既不能證明被告涉有此部分販賣毒品之犯行，自難率以該罪相繩，惟因公訴意旨認此部分與前揭論罪部分，具有修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中華民國97年3月5日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官陳博志法官李春地以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蘇秋凉中華民國97年3月6日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。