裁判字號：最高法院85年台上字第2438號民事判決
裁判日期：民國85年10月23日
裁判案由：返還土地
最高法院民事判決八十五年度台上字第二四三八號
上訴人丙○○
林木源 林詹珠 被上訴人乙○○
陳定信 陳炳螽 陳弘幸 陳庵君 陳正和 杜 陳秋脩 陳山君 陳光輝
甲○○ 陳重仁 陳良吉 陳正修 簡 陳文枝 陳文華 陳明哲 陳寬墀 陳欣墀 共同訴訟代理人 鍾招榮 律師右當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國八十四年九月十八日台灣高等法院第二審更審判決（八十三年度上更㈠字第四○九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件被上訴人依民法第七百六十七條、第八百二十一條規定訴請拆屋還地，其為訟訴標的之法律關係對於上訴人必須合一確定。上訴人丙○○提起上訴，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，及於未提起上訴之林木源、林詹珠，爰併列之為上訴人，合先敍明。
次查被上訴人主張：坐落台北縣○○鎮○○段二二七及二二八地號土地（下稱系爭土地）為伊與訴外人 陳炳澤 等共有，上訴人未經伊及其他共有人全體之同意，在該地上興建如第一審判決附圖所示之房屋及什物間、車庫等地上物（門牌號碼為台北縣○○鎮○○○路○○○巷○號，下稱系爭房屋），面積共計三二八平方公尺，顯係無權占有等情，求為命上訴人拆除系爭房屋，將該土地返還伊及其他共有人全體之判決。
上訴人則以：伊先父 褚金順 原為系爭土地前業主 陳義方 之佃農，租用系爭土地上之土磚房屋使用，受僱看管鄰近山地。民國四十二年政府實施耕者有其田，伊因農地放領取○○○鎮○○段一九九、二三五地號土地所有權，四十六年間陳義方要求將系爭土地與伊所有上開兩筆土地互易，俾將被上訴人之先祖墳墓設在一九九地號上。嗣五十年間系爭土地上原土磚佃寮遭波密拉颱風吹倒，陳義方曾出具土地使用權同意書，同意伊在系爭土地上興建系爭磚造房屋，以伊為納稅名義人，伊非無權占有土地。且自建屋後迄今三十二年，陳義方及被上訴人等均未曾反對，伊占有使用系爭土地亦達二十年以上，已因時效而取得地上權，被上訴人自不得請求拆屋還地。又被上訴人之祖先墳墓占用一九九地號土地，二三五地號土地亦由其種植樹木，兩造既因互易而各自占用土地，在被上訴人未交還該土地前，伊自得為同時履行之抗辯，拒絕交還系爭土地等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，無非以：上訴人抗辯系爭土地曾與其所有同段一九九、二三五地號土地互易，惟始終為被上訴人否認，證人即樹林地政事務所測量員 陳烈思 、里長 古鳳松 及 許福 、 徐朝福 、 張敬一 等就一九九、二三五地號土地是否曾與系爭土地互易一節，或稱不知情，或謂係聽丙○○說的等語在卷，均無法證實。次查一九九、二三五地號土地原為被上訴人之被繼承人及被上訴人等所有，於四十二年間政府實施耕者有其田條例始放領與上訴人等情，為上訴人所不爭。上訴人雖提出一九九號土地上存有被上訴人之祖先 陳阿生 及其後人四房中之一房 陳慶雲 、 陳鄭 對之墳墓並蓋有土地公廟之照片。惟陳阿生係於三年五月十五日死亡，陳慶雲則於三十二年八月二十五日亡故，足見其墳墓建造時，均在台灣光復之前，先於一九九、二三五地號土地之放領，參以各該墓碑鐫刻「甲寅年五月修」、「一九七二歲次壬子菊月重修」、「民國六十五年重修」等文字，顯示陳阿生、陳慶雲之墳墓應係上訴人放領取得一九九地號土地前即安葬該處無疑，民國六十年以後僅經修墳而已，亦難以此推定兩造間有互易土地情事。縱如上訴人所辯陳義方曾有交換土地之表示，且同意在一九九地號上土地興建土地公廟，亦僅屬陳義方個人之行為，上訴人並未能證明其他共有人全體有授權陳義方與上訴人訂立互易契約，對被上訴人自不生效力。況系爭土地共有人之一 陳炳薪 於三十六年間即赴上海，大陸淪陷從未返台，有戶籍謄本可憑，陳義方於四十六年間如何能徵得陳炳薪之同意而互易土地？至上訴人謂被上訴人因互易而占用二三五地號土地砍伐或種植樹木一節，未據舉證證明，亦無足採。另上訴人所提房屋全倒證明書、實測圖、房捐查定通知書等，並不能證明有土地互易及陳義方曾同意其蓋建房屋之事實。經向台北縣稅捐稽徵處調取系爭房屋變更納稅人名義有關資料，因已逾保存年限，亦無法證明土地共有人是否曾提供土地使用同意書與上訴人。雖系爭房屋編有門牌，且稅捐稽徵機關查定以上訴人為房捐之納稅義務人，然房屋不論合法建築或違章建築，均編有門牌號碼，須繳納房捐，自難執以為其有合法正當權源之證據。再，上訴人並不否認其占用系爭土地，共有人中多人曾陸續分別表示異議，促其合法解決，其以使用系爭土地建築房屋三十餘年，被上訴人從無異議為由，證明兩造間有互易土地之事實，亦非可取。按地上權為一種物權，主張取得時效須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。上訴人抗辯占有系爭土地之初，係出於互易所致，顯係基於所有權人之意思，非行使地上權之意思至明，自無從因時效取得地上權。此外，上訴人既未能舉證證明兩造間有互易之約定，其主張同時履行抗辯，即非有理。從而被上訴人依民法第七百六十七條、第八百二十一條規定，訴請上訴人拆除系爭房屋返還土地與被上訴人及其他共有人全體，自應准許等詞，為其判斷之基礎。
查登記為上訴人名義所有之前開一九九號土地上有被上訴人之祖先陳阿生及被上訴人中一房陳慶雲、陳鄭對之墳墓並蓋有土地公廟，為原審認定之事實。證人即樹林地政事務所測量員陳烈思亦證稱：「兩座墳墓部分占用到一九九土地」（見原審上字卷第一四三頁背面）；證人即里長古鳳松並稱：「墓地、房地有交換，……墓地是陳家的，……蓋土地公廟是丙○○、陳義方、林木源同意蓋的……土地應該是陳家的……」（同卷第八十四頁、八十五頁）等語。即被上訴人之訴訟代理人於原審履勘時亦稱土地公廟在六十年間蓋的，當時土地已屬被上訴人所有（同卷第一六五頁）。被上訴人對其於五十年颱風後，在一九九號土地築檔土牆一節，且不爭執（見原審更㈠卷第三十七頁）。再者，閩南地區對於土葬之先人多有「撿骨」遷葬之習俗，而遷葬或修築祖墳例須經各房子孫之同意始得為之。依上訴人所提照片顯示，上開墳墓慕碑鐫刻「甲寅年五月修」、「一九七二歲次壬子菊月重修」、「民國六十五年建（原判決誤為重修）」字樣，顯係分別於民國六十一年及六十五年修築、建造至明。倘陳阿生之子孫未與上訴人交換土地使用，何能在上訴人已因放領取得之該一九九號地上修築、遷葬祖瑩？則上訴人抗辯因被上訴人所有之系爭土地由管理人（或全體共有人之代表人）陳義方與伊所有之該一九九號地及同所二三五號地於四十六年間互易後，被上訴人始擴建陳阿生（系爭土地全體共有人之租先）之墳墓占用一九九號土地，並將陳慶雲、陳鄭對之墳墓遷葬於此，及蓋土地公廟、築檔土牆云云，似非全無依據。而陳義方如就系爭土地確有管理權，其本於管理權將該土地與上訴人所有之土地互相交換使用，能否謂上訴人為無權占有？亦非無深究之餘地。原審徒以陳阿生、陳慶雲死亡之時間在上訴人因放領而取得一九九號土地之前，即謂其墳墓早已存在於該土地，不能以此推定兩造間有互易之事實，及上訴人未能證明陳義方經共有人全體授權與上訴人訂立互易契約，遽為上訴人不利之判斷，已有判決理由不備之違法。次查上訴人始終抗辯其使用系爭土地建築房屋達三十餘年，被上訴人從無異議，上訴人丙○○並陳稱：「被上訴人以前從未向我要過土地，直到八十一年才向我要土地」等語（見原審更㈠卷第三十八頁）。乃原判決竟謂上訴人不否認其占用系爭土地，共有人中多人曾陸續分別表示異議，促其合法解決，進而認上訴人前開抗辯為不可採，其認定事實亦與卷內資料不符。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十五年十月二十三日
最高法院民事第七庭
審判長法官蕭亨國
法官吳正一法官楊隆順法官陳淑敏法官徐璧湖右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十一月一日