裁判字號：臺灣士林地方法院91年訴字第686號民事判決
裁判日期：民國92年03月05日
裁判案由：返還土地
臺灣士林地方法院民事判決九十一年度訴字第六八六號
原告丁○○訴訟代理人丙○○
乙○○被告甲○○被告戊○○被告己○○訴訟代理人 胡盈州 律師複代理人 陳瑞萍 律師右當事人間請求返還土地事件，本院判決如左：
主文被告甲○○應將坐落臺北縣○里鄉○○里○段渡船頭小段五七七－三四地號上如附圖所示甲部分面積二平方公尺之石砌駁崁拆除，將該基地返還原告。
被告甲○○應將坐落臺北縣○里鄉○○里○段渡船頭小段五七七－三○地號上如附圖所示乙部分面積一十一平方公尺之石砌駁崁、丙部分面積四平方公尺之磚砌護欄拆除，將該基地返還原告及共有人全體。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○負擔三十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項、第二項於原告提供新台幣陸仟捌佰元後，得為假執行；但於被告提供新台幣貳萬零肆佰元，為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應共同將坐落台北縣○里鄉○○里○段渡船頭小段五七七之三０、三四、
五六地號土地上如原告準備書狀（一）附圖所示黃色部分所鋪設柏油路面刨除，回復將土地返還原告及其他共有人。
㈡被告甲○○應將坐落台北縣○里鄉○○里○段渡船頭小段五七七之三四地號土
地上如複丈成果圖甲部分所示面積二平方公尺搭建之石砌駁崁拆除，將上開土地返還原告。
㈢被告甲○○應將坐落台北縣○里鄉○○里○段渡船頭小段五七七之三０地號土
地上如複丈成果圖乙部分所示面積十一平方公尺搭建之石砌駁崁拆除，將上開土地返還原告及其他共有人。
㈣被告甲○○應將坐落台北縣○里鄉○○里○段度船頭小段五七七之三０地號土
地上如複丈成果圖丙部分所示面積四平方公尺搭建之磚砌護欄拆除，將上開土地返還原告及其他共有人。
㈤訴訟費用由被告負擔。
㈥原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠緣坐落於台北縣大八里坌段渡船頭小段五七七之三０、三四、五六地號之土地
，其中三０、五六地號為原告、 林盛 、 林福氣 、 林世潮 、 林振中 等人共有；三四地號為原告丁○○所有。原告於民國六十七年、六十八年間，向被告戊○○購得系爭土地時，原僅為一個人可以通行之山坡小徑，兩旁植種草地與林木。
被告等非土地所有權人，亦無其他合法權源，竟擅自在如原告準備書狀（一）所示附圖黃色部分土地上鋪設柏油路面，爰依民法第七百六十七條及八百二十一條但書規定起訴。
㈡對被告陳述之抗辯：
⑴否認被告等辯稱系爭土地自民國六十年代至今，長達數十年之時間未曾中斷
，實際上一直為公眾通行之道路使用。既然早於民國六十年以供公眾通行之道路使用，原告又何必於民國六十七、六十八年間向被告戊○○買受系爭土地，供以袋地通行之用，被告等所辯，顯與事實不符。
⑵被告所提出民國七十一年十二月三十一日合約書，其上之簽名、蓋章非原告
所為，也未委任或授權 楊水傳 代理，更不知有此合約書存在，也未曾收受 林俊福 交付新台幣四萬元。合約書第四條記載：「本合約協議時甲方之一丁○○不在場，係由甲方之一楊水傳全權代表參與協議承諾合約條件，並聲明丁○○若有異議一切則由楊水傳負責。」云云，足證上揭合約書應是楊水傳冒用原告名義與人簽訂，對原告不生效力。
⑶退步言，上揭民國七十一年十二月三十一日合約書第九條規定：「建造完成
之上開道路各合約書均享有永久使用權，土地所有權人不得異議，但日後乙、丙將現有房地轉讓他人者乙丙方或承受人應予甲丁協調道路使用權。」依但書約定，該道路顯非供公眾使用，詎立合約書一方當事人 楊華山 之配偶 楊溫順英 ，故意隱瞞上開約定，明知為不實事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，申請台北縣八里鄉公所於民國八十一年二月十四日出具「既成巷道供公眾通行證明」，該證明應無實質證據力。
⑷按第三人楊溫順英申請既成巷道供公眾通行證明時，八里鄉公所未通知地主
，且原告遠在台東工作，無從知悉提出異議，進而阻止被告闢建道路。本件被告陳稱「當時被告等通行於系爭道路時，原告亦無阻止或任何限制。」云云，被告等未經所有權人同意，擅自使用系爭土地，且台北縣八里鄉公所以北縣八建字第０九一００００三四一號函復原告，系爭地號上之柏油，無法查證為本所鋪設，被告等顯已構成無權占有。
三、證據：提出土地登記謄本三份、合約書影本一份、戶籍謄本一份、台北縣八里鄉公所函影本一份、照片數張為証。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠請將原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈠訴訟費用由原告負擔。
㈢如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：㈠系爭道路持續供不特定公眾通行達數十年之久，於通行之初原告並無阻止情事
，且為鄰近土地通行至公路之唯一道路，核已符合大法官釋字第四００號解釋建構之「既成道路」，具有公用地役關係，原告所有權之行使應受限制，有忍受供公眾通行之義務：
⑴按大法官釋字第四００號理由書：「既成道路成立公用地役關係，首須為不
特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要。」次按行政法院四十六年判字第三九號判例意旨：私有土地實際供公眾通行達數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用。另按八十八年台上字第六九八號判決意旨：公用地役關係係非司法上之權利，乃私有土地而具有公用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，並不以登記為成立要件，倘私有土地具有公用地役關係存在時，土地所有權人行使權利，即應受限制，不得違反公眾使用之目的，排除他人之使用。
⑵查系爭道路土地於民國六十年代原為被告戊○○所有，當時即已做為道路使
用。因原告所有之土地位置形成袋地，必須經過被告戊○○之土地方可連接至公路，因此原告遂於民國六十七年、六十八年向被告戊○○購買該系爭道路之土地，作為通行至公路之道路。可知於七十年代，系爭道路已由原告自行擴充為水泥道路，作為供通行之用。再據八里鄉公所建設科人員 李和平 之證詞表示，其於民國八十一年親自至系爭道路現場勘查時，系爭道路於當時即已經鋪設有柏油路面，面積約與現況相符，持續供作道路使用。綜上可知，系爭道路自民國六十年代至今，長達數十年之時間未曾間斷，實際上一直為公眾通行之道路使用。
⑶次查，因系爭道路一直開放予公眾通行，不論原所有權人及被告戊○○或原
告，於公眾通行之初均未設置藩籬疆界禁止他人使用，亦無其它阻止他人通行之行為。因此，事實上除鄰近袋地所有權人或當地居民外，其他不特定人亦均可通行於系爭道路，並無任何限制。嗣後於民國八十年底，被告甲○○向第三人林俊福購○○里鄉○○里○段渡船頭小段五七七之三九、四十地號土地，及被告己○○向訴外人楊溫順英購○○里鄉○○里○段渡船頭小段五七七之二五、二六地號土地。惟當時系爭道路已經存在，並與現狀相符，第三人楊溫順英更於買賣當時提出一份由八里鄉公所開立之既成巷道證明，向被告保證就系爭道路有通行權。而當時被告等通行於系爭道路上時，原告亦無阻止或任何限制，因此，系爭道路供公眾通行之情況，不論於公眾通行之初或於被告甲○○及己○○取得鄰地所有權時，系爭道路之所有人及原告均未為阻止或任何限制。
㈡關於八里鄉公所於民國八十一年核發之既成巷道供公眾通行證明仍屬有效行政
處分。系爭道路為具有公用地役權之現有巷道，原告有忍受供公眾通行之義務：⑴按建築法第四十八條規定：直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定
已經公告道路之境界為建築線。但都市細部計畫規定需退縮建築時，從其規定。前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。次按台灣省建築管理規則第四條第一項第一款及第二項規定：本規則所稱現有巷道包括左列情形①供公眾通行具有公用地役關係之巷道。：：：前項第一款所稱供公眾通行之巷道應由縣市主管機關就其寬度、使用性質，使用期間、通行情形及公益上需要認定之。可知系爭道路是否屬於現有巷道之認定權限係屬於台北縣政府。⑵就認定標準部分，主管機關內政部民國七十五年三月十九日台內營字第三七
八三五二號函釋示：「所稱現有巷道包括依民法規定供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」另內政部民國七十八年三月二十日台內營字第六七三二一八號函檢送研商對現有巷道範圍認定標準統一規定適用疑義會議記錄決議，亦謂：「具有公用地役關係之取得時效，應依民法第八百五十一條、第八百五十二條規定」。內政部民國七十七年五月六日台內字第一一四三三號函示謂：「關於供通行公用地役權之取得時效，原則上應依民法第七百六十九條規定以二十年為準，未若符合同法第七百七十條規定之條件者，得以十年以上是為公用地役權之時效年限。」⑶而當時台北縣政府將核發此等證明之權限委任予所屬下級機關八里鄉公所，
據八里鄉公所建設科科員李和平表示，於民國八十一年當時八里鄉公所確實有核發該等證明之業務，當時之核發要件有二：其一，提出戶政事務所達二十年以上之戶籍謄本或門牌編訂證明或地政事務所達二十年以上之建築改良物謄本，以系爭道路已有建築物達二十年以上佐證系爭道路於聲請證明當時已供通行達二十年以上；其二，建設科員李和平亦親至現場勘查，確定系爭道路於聲請當時仍持續供通行。因要件具備，遂核發該等既成道路供公眾通行證明。嗣後雖於縣政府可否將核發權限委任予鄉公所產生疑義，惟八里鄉公所發之既成巷道供公眾通行之證明於未被撤銷之前，仍屬有效之行政處分，故系爭道路為具有公用地役權之現有巷道，原告有忍受供公眾通行之義務。
㈢再查，退萬步言之，土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第七百八十七條第一項前段定有明文。
其立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人員有容忍通行之義務。查被告等所有○○里鄉○○里○段渡船頭小段五七七之五、五五（被告戊○○）；二五、二六（被告己○○所有）；三九、四十（被告甲○○所有）地號土地，均係與公路無適宜聯絡致不能為通常使用之袋地，故得依民法第七百八十七條規定得通行周圍地以至公路。經查周圍地以通行現已存在之系爭道路為損害最小之方法，若需另闢新路以供通行，勢必花費甚鉅且不符合社會經濟效益。故縱鈞院認定系爭道路非屬既成道路，被告等主張對該系爭仍有袋地通行權。
㈣綜上所述，系爭道路既為具公用地役關係之既成道路，原告應有忍受供公眾通
行之義務，其所有權之行使自負有公法上之義務。且原告既無法證明系爭道路為被告等所舖設，且被告亦未有侵佔或有何妨害占有之行為，自不構成民法第七百六十七條規定，被告無返還土地或刨除柏油路面之義務。為此，狀請鈞院鑒核，判決如被告答辯聲明。
㈤被告甲○○之建物圍牆佔用原告土地之部分業已拆除完畢。
三、證據：提出台北縣八里鄉公所出具之「既成巷道供公眾通行證明」、巷道現況及地籍圖為証。
理由
一、本件原告主張：其為台北縣○里鄉○○里○段渡船頭小段五七七之三０、五七七之五六地號土地之共有人，同段五七七之三四地號土地之所有人，惟被告三人竟於其上鋪設如附圖所示除甲、乙、丙、丁、戊以○○○區○○○○路；被告甲○○則於其上搭建如甲、乙、丙部分之石砌駁崁及磚砌護欄，該被告等並無合法權源，自屬無權占有，爰依民法七百六十七條及第八百二十一條之規定，請求被告三人應將佔用原告及共有人土地之柏油刨除：被告甲○○則應將其上的石砌駁崁及磚砌護欄拆除，並均返還該基地與原告及共有人全體。
二、被告等則以：系爭土地上之柏油非其等所舖設，且該道路持續供不特定公眾通行達數十年之久，顯屬「既成道路」，依公用地役權之關係，原告所有權之行使應受限制，有忍受供公眾通行之義務；縱該道路非屬既成道路，被告三人亦得依袋地通行權之法律關係，請求通行；另被告甲○○則以：如附圖所示之石砌駁崁及磚砌護欄業已拆除等語置辯。
三、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者得請求除去之：各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。
但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第七百六十七條、第八百二十一條分別定有明文。又房屋之拆除為一種事實上之處分，未保存登記不動產之受讓人，法律上雖未取得所有權，但仍取得事實上之處分權，受讓人自有拆屋之權能（參照最高法院八十年度台上字第二五一六號判決）。經查：
㈠原告為台北縣○里鄉○○里○段渡船頭小段五七七之三０、五七七之五六地號
土地之共有人，且為同段五七七之三四地號土地之所有人，業據原告提出土地登記謄本為証，自堪信為真實。
㈡被告甲○○所買受門牌台北縣八里鄉渡船頭三之二號建物之磚砌護欄、石砌駁
崁，分別佔用台北縣○里鄉○○里○段渡船頭小段五七七之三四、五七七之三○地號，如附圖所示甲部分面積二平方公之尺、乙部分面積一十一平方公尺、丙部分面積四平方公尺之事實，為被告甲○○所不否認，復經本院於九十一年九月十九日赴現場履勘屬實，並製有勘驗筆錄及臺北縣淡水地政事務所人員所測量繪製之複丈成果圖，附卷可証。
㈢被告甲○○並無任何合法權源占有使用原告所有或共有之系爭土地，並同意拆
除佔用部分，亦為被告甲○○供承在卷（見九十一年十一月二十日言詞辯論筆錄第三頁）。從而，原告依據首揭法條之規定及說明，請求被告甲○○拆除如附圖所示甲、乙、丙部分之磚砌護欄、石砌駁崁後，返還該基地與原告及共有人全體，於法洵屬有據，應予准許。
㈣被告甲○○雖於事後辯稱佔用部分業已拆除及石砌駁崁非其所建等語。惟查：
⑴被告甲○○所買受門牌台北縣八里鄉渡船頭三之二號建物之基地，即台北縣
○里鄉○○里○段渡船頭小段五七七之四十地號土地，與系爭土地相鄰，但高低落差大，最高落差處尚逾一般人之高度。為完整使用土地，該落差部分業經填土整地為一平台，且為防止填土流失，並設有石砌駁崁，再於石砌駁崁上加蓋白色磚砌護欄。護欄內即為被告甲○○所有上開建物之庭院，被告甲○○並於庭院內種植榕樹、擺設坐椅使用，此有原告提出之現場照片可証，顯見石砌駁崁、磚砌護欄、庭院、建物乃一完整使用之單位，被告事後否認石砌駁崁非其所建無權拆除，應無可採；縱認該石砌駁崁非其所建，但從其使用之完整性觀之，亦應為被告甲○○之前手所建，被告甲○○買受主建物後，亦當然取得該石砌駁崁事實上之處分權，被告甲○○仍有拆除石砌駁崁之義務，所辯非可採信。
⑵被告甲○○曾於言詞辯論終結前，將建於石砌駁崁上磚砌護欄之欄杆取下，
此有被告提出拆除後之現場照片三幀可証，惟其餘關於石砌駁崁、磚砌護欄之底座等均與未拆除前之狀況相同，實難謂為被告甲○○已將佔用部分拆除完畢。
㈤從而，原告依據首揭法條之規定及說明，請求被告甲○○拆除如附圖甲、乙、
丙所示之石砌駁崁、磚砌護欄地後，並返還該基地與原告及共有人全體，於法洵屬有據，應予准許。
㈥原告主張被告三人於其上鋪設如附圖所示除甲、乙、丙、丁、戊以○○○區○
○○○路，屬無權占有部分，被告三人均否認舖設柏油，且原告起訴前曾函詢台北縣八里鄉公所關於本件柏油舖設一事，負責辦理台北縣八里鄉道路機動養護單位無人知曉係何人所舖設，此據証人即台北縣八里鄉公所職員 陳志偉 証述在卷（見九十一年十一月二十日言詞辯論筆錄第二頁）；又因時間久遠，無從查考是否為台北縣八里鄉公所所為，亦有九十一年十二月三十日北縣八建字第○九一○○二○一一○號台北縣八里鄉公所函，附卷足憑。再參酌系爭柏油路底端，另有第三人所有台北縣八里鄉渡船頭三之四、三之五號之建物，有本院九十一年九月十九日之勘驗筆錄可証，顯見系爭柏油路之使用人非僅限於被告三人，自難率認系爭柏油路即為被告三人所有。此外，原告復未能提出任何証據証明，該等柏油係為被告三人舖設，被告三人自無刨除柏油路面之權能，原告請求其等刨除柏油後返還基地，於法難謂有據，應予駁回。
四、本件原告 陳明 願供擔保請准宣告假執行，而被告甲○○陳明願供擔保請准宣告免予假執行，經核就原告勝訴部分均無不合，爰分別酌定供擔保金額，分別予以准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
五、本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年三月五日
臺灣士林地方法院民事第一庭~B法官陳雅玲右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十二年三月七日~B法院書記官黃惠苹