裁判字號：臺灣高等法院89年上字第1192號民事判決
裁判日期：民國90年06月05日
裁判案由：損害賠償
台灣高等法院民事判決八十九年度上字第一一九二號
上訴人即附帶被上訴人亞坦股份有限公司法定代理人 胡則愷 附帶上訴人 張楊 廣告有限公司法定代理人 張瓊 如右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年七月二十日臺灣士林地方法院八十九年度訴字第三二六號所為第一審判決，提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付之部分、假執行之宣告及訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人之附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面(下稱上訴人)：
壹、上訴聲明：
一、原判決不利於上訴人部分廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、第一審廢棄部分及第二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
貳、答辯聲明：
一、附帶上訴駁回。
二、第一、二審訴訟費用由附帶上訴人負擔。
三、附帶被上訴人若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
叁、陳述：與原判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：
一、兩造間就商品之購買與否，仍在報價階段：
(一)上訴人公司於八十八年九月十七日，接到被上訴人公司來電委託搜集「千禧護照」活動所需贈品，由上訴人公司職員 劉立偉 負責與被上訴人公司接洽，並先行著手搜集適合之商品供被上訴人公司挑選，俟被上訴人初步決定上訴人所提供樣品後，於八十八年十月十七日，傳真第一季商品之合約一份予上訴人，並告知上訴人應提出商品之授權書及簽訂合約書，顯見被上訴人認必須簽署書面契約後，契約始為成立。而上訴人接獲上開合約書後，八十八年十月十九日所傳真予被上訴人之報價單上「備註」約款第四項亦載明：「訂單確認簽訂時，應再簽訂一份合約書，以保障雙方之權利與義務」，顯見上訴人及被上訴人雙方均認應簽訂書面合約，買賣契約始為成立，本件上訴人與被上訴人既尚未簽訂合約書，實難謂雙方就買賣契約已達成合意，並已成立買賣契約。
(二)民法第一百五十四條第二項但書明定：「價目表之寄送，不視為要約。」，即價目表之寄送人，不受其所寄送價目表之拘束。報價單之作用為詢價者提供商品之價格，供其參考以決定是否向報價者為要約，報價單與價目表名稱雖有不同，然作用相同，均係告知他人銷售貨物之價格，顯見報價單之發出與價目表之寄送同，均不視為要約。本件上訴人與被上訴人間之往來，尚在報價階段，即由上訴人提供被上訴人其所欲得知之商品價格，依前所述，報價單之作用與價目表同，僅提供被上訴人參考，並非要約，依民法第一百五十四條第二項但書規定，上訴人自可不受報價單之拘束。
(三)退萬步言，縱認報價單之發出為要約，惟民法第一百五十四條第一項明文規定：「契約之要約人，因要約而受拘束。但要約當時，預先聲明不受拘束或依其情形或事件之性質，可認當事人無受其拘束之意思者，不在此限。」本件上訴人於八十八年十月十九日，傳真報價單予被上訴人時，於報價單上「備註」條款第四項載明：「訂單確認簽訂時，應再簽訂一份合約書，以保障雙方之權利與義務」，表明被上訴人就商品確認訂購時，應再與上訴人簽訂合約書，依民法第一百五十四條第一項但書規定，上訴人本即不受此報價單之拘束。
(四)甚且依民法第三百四十五條規定：稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。足見買賣契約乃是完全雙務契約，並且以「財產權之移轉」與「價金之支付」為雙方當事人依契約所負之主給付義務，此亦為買賣契約必要之點。因此在買賣契約成立過程中，出賣人與買受人之意思表示（要約與承諾）均應分別包含「財產權之移權」與「價金之支付」二部分，即包括買賣契約必要之點，倘若尚未達成合意，當事人之間無法成立買賣契約。而本件由一九九九年十一月十一日之報價單可知，其上僅有貨物之種類、價格及數量，除第一季商品應被上訴人要求表明可於十一月十九日先行交貨之數量外，對於財產權之移轉（即貨物之交付方式、時間及地點）與價金之支付（貨款交付之時間及方式等）均未提及，足見雙方就契約必要之點尚未達成合意，商品購買與否仍在報價階段。
二、上訴人與被上訴人間就買賣合約並未達成合意：
(一)證人劉立偉於原審作證時，明確證稱：「此張（八十八年十一月十一日傳真之報價單)仍是報價階段，是原告問我們若訂貨則何時會交貨，我們才預估出最低訂購量，以此數量為基準之價格，及預估之產值，並以此八十八年十一月十一日之傳真給原告作答覆。」，非如證人 莊雅淨 所稱：雙方已確認，顯見兩造間就商品之買賣尚未達成合意。
(二)八十八年十月十九日上訴人所傳真予被上訴人之報價單，其備註第四項載明：「訂單確認簽訂時，應再簽訂一份合約書，以保障雙方之權利與義務」，足見必須雙方當事人就合約之內容達成合意，並為簽署後，契約始成立，被上訴人雖辯稱其於原審所提之報價單（即上訴人八十八年十月十九日所傳真之報價單），備註一至四點早經刪除，而謂兩造間無就買賣契約約定要式之合意云云，然被上訴人所言並不實在，首先上訴人所傳真之報價單確實明白記載：「訂單確認簽訂時，應再簽訂一份合約書」等文字，有報價單及證人劉立偉之證詞可茲為證；其次，依經驗法則言，該報價單為上訴人公司業務人員利用電腦所製作，若備註四點非上訴人有意限制之事項，只須於電腦內刪除後再行列印傳真即可，何須於文件上先行註明，再作刪除，豈非多此一舉？再者，報價單左下方並有上訴人公司經辦人員劉立偉之英文簽名，該簽名並非工整之英文字，模仿不易，上訴人實不可能再製作一張未經刪除備註四點而簽名一模一樣之報價單，由上所述可知，上訴人所提未經刪改之報價單始為原始之報價單。被上訴人自原審起訴時起即一再主張其所提將「訂單確認簽定時，應再簽訂一份合約書」條款刪除之報價單始為正確，經上訴人敘明未經刪除備註條款之報價單始為原始之報價單後，於本院九十年三月七日開庭時即當場承認前述備註條款為其所刪除，並於九十年四月廿五日所提之準備書狀中乃改變說詞，謂其係徵得上訴人公司劉立偉同意，始將備註條款刪除，惟劉立偉未曾為此同意之意思表示，由被上訴人先後反覆其詞之情形可知，兩造間確實約定訂單確認簽訂時，應再簽訂一份合約書，契約始為成立，本件雙方既尚未簽訂書面契約，則不得謂雙方就商品之買賣已達成合意。
三、兩造間確實約定買賣契約須以書面為之，始生效力：
(一)上訴人公司承辦系爭交易之員工劉立偉於本院作證時，就法官詢問：「十一月十一日這張傳真如果對方有同意的話，何時才要簽約？」證稱：「如果對方同意的話，雙方要另外再簽訂合約書。」再者，上訴人十月十七日之傳真之報價單備註條款第四點亦載明：「訂單確認簽訂時，應再簽訂一份合約書」，可知兩造間確實約定買賣契約須以書面為之，始生效力，而上訴人十月廿六日及十一月十一日所傳真之報價單雖未再次載明應再簽訂合約書，惟第二次及第三次之報價，係補充第一次報價單（十月十七日）所作之修正，三次報價具有一體性，故簽訂書面之約定仍存在於雙方之間，不因報價單之修正而有不同。
(二)被上訴人雖主張：由合約書草稿第一條及第六條觀之，該合約所載期間與活動期間相左，且被上訴人亦非該合約之當事人，而主張上訴人以此作為兩造有約定買賣契約要式之憑證，並無依據。被上訴人所稱顯不實在，按被上訴人之職員即證人莊雅淨於八十九年五月卅日原審作證所稱：「我剛才說未簽訂書面契約，就是指這個契約，這是我們草擬好的。」可知，該份合約確係由被上訴人公司為本件系爭交易所草擬，條文內容為雙方簽約之參考，故被上訴人謂合約書上傳真日期與內文間有明顯拼貼痕跡（按傳真文件若原稿未放置整齊，即會有陰影等痕跡出現），而否認其確曾於八十八年十月十七日傳真合約於上訴人，與證人莊雅淨之證詞顯然不符，實不足採信，且被上訴人於八十八年十月十七日將合約草稿傳真予上訴人時，係一次傳真四份，即已分別填入日期（共分四季），但商品未確定之合約草稿，既屬合約草稿，則其上所載期間如何，交易對象為何人，隨時可依實際上約定之契約條件，於所草擬之草約上作修正，並無礙於雙方就買賣契約須作成要式之約定，是以縱該合約第六條係約定：「甲方向乙方下單、退貨、付款之往來過程，均委由張楊廣告有限公司全權代理聯繫。」等文字，亦無礙雙方確已著手進行訂立書面契約準備之事實，故被上訴人以此主張雙方未約定以書面簽訂買賣契約，並無理由。
(三)證人 嵇儲仁 （訴外人國業公司員工）於本院作證時，就法官問：「你們有委託張楊公司訂購商品？」答稱：「訂購我沒有參與，八十八年八月二十八日我就離開國業公司，－－－，後來離開之後，是聽同事說是因為對方提供未經授權商品，龐德公司就此很不高興。」法官問：「有無參與有關這件交易接洽之事？」答稱：「沒有。」法官問：「在你離開之前你們公司有無與廣告公司定過書面？」答稱：「沒有。」按證人嵇儲仁既於八十八年八月間即已離開國業公司，未參與本件交易接洽事宜，就整件交易情形並不了解，且國業公司與被上訴人間之交易情形亦是由他人傳述，其證言是否可信實令人懷疑，故其所稱國業公司沒有與廣告公司定過書面，顯不足採信。甚且，由被上訴人於一九九九年十一月十五日向國業公司所提之贈品報價單，其中附註第四點：「以上商品相關之合約內容，由張揚廣告協助 龐德羅莎 與各廠商簽訂確認。」第二點後段：「下單、退貨、付款之往來條件，以各家廠商訂定之附約為準。」可知，被上訴人明白向國業公司表示有關商品之各項條件以與供貨商所簽定之書面契約內容為準，並以其與各廠商間之書面合約作為其與國業公司間合約之附約，更可證證人嵇儲仁所言並非事實，上訴人所稱雙方已約定以書面契約為要式等語，始為實情。
(四)被上訴人與上訴人接洽之初，即因國業公司活動推出在即，於八十八年十月十二日就上訴人提供之商品初步選定其欲採用之樣式，分別為第一季：小叮噹袋子三款（但可再找偏男性之商品）；第二季：華納金絲雀咖啡杯、密封罐、馬克對杯；第三季：HelloKitty馬克杯、咖啡杯組、二入果汁杯；第四季：華納三入果汁杯、兔寶寶咖啡杯組，並於八十八年十月十七日先行傳真商品空白之合約四份於上訴人，其中第一季合約已將其初步選定之小叮噹袋子三款寫明於合約內，表示雙方就商品確認後，須簽定其所傳真之書面合約，其後因被上訴人希望有偏男性之商品，故將第一季商品更改為小叮噹化粧包及皮夾，故上訴人於民國八十八年十月十九日傳真之報價單，將第一季商品更改，並於其上載明「訂單確認簽訂時，應再簽訂一份合約書」，顯見雙方確實約定買賣契約須以書面為之，而根據此一合約書上第三條所載「甲方運用本活動贈品於下述促銷活動：一九九九年十一月二十三日起，二○○○年一月三十一日止」，及商品品牌為ＤＯＲＡＥＭＯＮ三個已選定樣式之袋類（八十八年十月十二日初步選定），可知係指第一季之贈品契約，殆無可疑，因已有第一季之合約書草稿，而第二、三、四季商品種類尚未確定，故嗣後上訴人於八十八年十一月十一日第三次傳真報價單時，於報價單倒數第二行註明「煩請將第二、三、四季之合約修改書及附約一併傳真過來」，上開註明之內容，正好銜接已有之第一季合約書草稿，更可證明上訴人始終以訂立書面契約為成立買賣契約之要件。
(五)本件被上訴人初步決定有意訂購之商品後，即由劉立偉進行報價，分別於八十八年十月十九日，傳真報價單予被上訴人，隨後並於十月廿六日及十一月十一日兩度修正原報價單，報價單之修正，係因被上訴人變更訂貨數量或對於原所決定之部分商品認不適合此次活動，更換部分已選商品，故要求上訴人公司就更換之部分商品，再為報價，此由第二次報價單中修正第一次報價商品之數量，第三次報價單中修正第二次報價商品，而第三次報價單（即八十八年十一月十一日之報價單），並未註明係最後報價，倘被上訴人尚有其他意見，仍有可能繼續第四次報價、第五次報價，八十八年十一月十一日之報價單，亦仍在報價階段，為契約成立前之準備工作，雙方之契約確實尚未成立。
(六)上訴人八十八年十一月十一日傳真予被上訴人之報價單，雖載明第一季商品之價格、數量及先交部分商品數量及時間，此係因被上訴人所承辦之「千禧護照」活動即將展開，時間非常緊迫，希望得知如其向上訴人公司訂貨，何時可交貨及交貨之數量，上訴人得知此項訊息後，即與供貨商聯繫並得知，目前工廠之貨量不足，只能先行提供部分商品，始於八十八年十一月十一日報價單中載明，第一季商品可先行交貨之數量，此一事實，上訴人公司職員工劉立偉於原審作證時，明確證稱：「此張仍是報價階段，是原告問我們若訂貨則何時會交貨，我們才預估出最低訂購量，以此數量為基準之價格，及預估之產值，並以此八十八年十一月十一日之傳真給原告作答覆。」，可證明兩造間就商品之買賣尚未達成合意，故原審以報價單上買賣標的物、單價、數量及交貨日期、數量皆已載明，遽認上訴人與被上訴人間就第一季商品已達成合意，並成立買賣契約，實有違誤。
(七)八十八年十月十九日上訴人所傳真予被上訴人之報價單，其備註第四項亦載明：「訂單確認簽訂時，應再簽訂一份合約書，以保障雙方之權利與義務」，足見必須雙方當事人就合約之內容達成合意，並為簽署後，契約始成立，惟被上訴人於原審所提之原證二之一號報價單（即上訴人八十八年十月十九日所傳真之報價單），卻將部分商品之報價刪除，並將備註共四點之條款刪除，被上訴人為何將「訂單確認簽定時，應再簽訂一份合約書」此重要之一條款刪除後，再提出於原審法院，實有可議。上訴人向被上訴人為報價時，既已明白表示，訂單確認簽訂時，應再簽訂一份合約書，契約始為成立，本件雙方既尚未簽訂契約，則不得謂雙方就商品之買賣已達成合意。
(八)在與被上訴人接洽報價條件、內容之同時，上訴人並將被上訴人傳真之合約書，傳真予供貨商大錸欣業有限公司（下稱大錸公司），請其簽署該份合約，惟供貨商表示契約條款內容課予其責任過重，而遲不願簽署該份合約，因供貨商之態度，使上訴人懷疑其所提供之商品是否確係經過合法之授權，故乃偕同被上訴人公司法定代理人 張瓊如 小姐，至原定供貨商大錸公司，向該公司索取有權供貨之證明文件，經該公司提供「委託銷售授權書」，交由被上訴人公司法定代理人張瓊如攜回。此一事實業經證人劉立偉於原審庭訊時明確證稱：「報價單發出後，原告尚未訂購前，我與原告（即被上訴人）法代張小姐一同去大錸公司取授權書」；原告（即被上訴人）亦於同日當場陳述：「原告法代確實有與證人一同去大錸公司取授權書」，足證前述授權書，係雙方準備締約前，對於相關商品，共同合意所作之查證工作。
(九)就商業交易實務，由各家廠商獲取訂單各有不同之機會，類此卡通圖樣之授權廠商多經輾轉授權，上訴人往來之廠商縱非總代理商，亦有可能獲授權生產相關商品，故向被上訴人公司表示，僅能要求供貨商提供其有權銷售該項商品權利之授權書，本件上訴人獲知被上訴人有意訂貨，而陸續依被上訴人所需於向被上訴人公司為報價之同時，亦積極聯絡供貨商大錸公司，請其提出有權銷售之授權書，為確認授權書之正確性，如前所述，並偕同被上訴人公司法代張小姐，至大錸公司取得小熊屋國際有限公司之授權書，交由被上訴人公司張瓊如小姐取回。其後，上訴人於他供貨商處得知香港國際影業有限公司始為有權之代理商時，亦即刻通知被上訴人，均顯示上訴人積極求證供貨商所提供商品之合法性，上訴人已善盡訂約前之義務，且上訴人從未曾表示不負有提供經合法授權商品之義務。
(十)被上訴人八十八年十月十七日所傳真之第一季商品合約書，其內容係被上訴人單方所擬定，非經契約雙方當事人所共同討論後所擬定，另因供貨商大錸公司遲未就此份合約為簽署，亦使上訴人懷疑大錸公司所提供商品之合法性，故未簽署該份合約書，並繼續與被上訴人聯繫，表示希望契約內容能經雙方商討修改後，始為簽訂，並請其將尚未傳真之第二、三、四季合約修改書，一併傳真予上訴人，此由八十八年十一月十一日，上訴人傳真於被上訴人之報價單倒數第二行之記載可明，上訴人與被上訴人間，就契約內容（貨物之交付方式、時間、地點與貨款交付之時間、方式等契約成立必要之點）既尚未達成合意，亦未為簽署，則難謂契約業已成立，原審僅以報價單已將買賣標的物、單價、數量及交貨日期、數量皆已載明，遽認雙方就第一季商品已達成合意，疏未對被上訴人傳真書面契約及上訴人八十八年十月十九日報價單所載：「訂單確認簽訂時，應再簽訂一合約書」之約定及貨款交付方式約定與否，加以審酌，實有違誤。
四、上訴人確已善盡訂約前之查證之義務：本件上訴人獲知被上訴人有意訂貨，而陸續依被上訴人所需於向被上訴人公司為報價之同時，亦積極聯絡供貨商大錸公司，請其提出有權銷售之授權書，為確認授權書之正確性，並偕同被上訴人公司法代張小姐，至大錸公司取得小熊屋國際有限公司之授權書，交由被上訴人公司張瓊如小姐取回。其後，上訴人於其他供貨商處得知香港國際影業有限公司（下稱國際影業公司）始為有權之代理商時，即進行確認並通知被上訴人，非如被上訴人於原審起訴狀所稱：「突接獲訴外人國際影業公司台北聯絡處之通知，表示被告所提供之－－－贈品，未經其授權製造」，此一事實並經被上訴人於：
(一)八十九年六月廿日提出於原審之綜合辯論意旨狀事實及理由中第四點之第三小點：「國際影業公司之電話號碼，正是被告公司劉立偉嗣提供予原告公司法定代理人張瓊如」。
(二)九十年一月十日提出於本院之附帶上訴暨答辯狀中理由欄中第貳點之第四小點：「蓋國際影業公司之電話號碼，係上訴人公司職員劉立偉嗣後提供予被上訴人公司」。
(三)八十九年十二月十三日於本院審理時詢問：「有無香港國際影業有限公司通知你們的資料？」被上訴人訴訟代理人答：「是我們跟他們電話確認，他們傳真給我們」。
可證上訴人確實積極求證供貨商所提供商品之合法性，而非如被上訴人所稱係突獲訴外人國際影業公司通知，始得知商品未經授權，更可證上訴人確實已善盡訂約前之義務，盡力確認所提供商品授權之合法性，故被上訴人稱上訴人未善盡查證之義務，顯與實情不符。
五、被上訴人是否遭國業公司解除契約，實有疑義：
(一)按一般商業交易習慣，必由賣方先行向買方報價，若買方認為商品之價格合宜，始進一步就其他買賣條件進行協商，簽訂契約。然本件由被上訴人所提供之相關單據：
贈品報價單：日期１９９９．１１．１５。
國業公司訂貨數量傳真單：日期１９９９．１１．１７，僅表明訂貨明細如下：加菲貓男錶２○○支；女錶１５○支，小叮噹手提包５○○個；背式腰包５○○個，皮包５○○個，對於商品之價格、交貨日期及付款方式等買賣契約必須具備之要素均未提及。
從上可知，國業公司與被上訴人間至八十八年十一月十七日止，僅就第一季商品之數量達成合意，雙方對於價格及其他買賣合約之細節和條件，均尚未達成合意，自不可能訂立書面買賣契約，至於第二、三、四季之商品國業公司並未給被上訴人任何回覆，其契約是否已達成合意，根本無從得知，依贈品報價單附註第四點、第二點後段所示，雙方間之買賣契約自應尚未成立。
(二)國業公司所經營之龐德羅莎餐廳，為一知名餐廳，公司內部作業必有一定之程序，且公司支出之費用能否核銷，影響公司之獲利及應繳納之稅捐，對於支出費用以一定之書面為據，而買賣商品所支出之貨款，自須以買賣契約為依據，始符合商業會計之作業準則。本件被上訴人雖稱其因上訴人無法提供合法授權之商品，致其遭國業公司解除二千年度之廣告合約，惟卻謂其與國業公司間並未簽立書面契約，實令人難以置信，依證人嵇儲仁（曾任國業公司行銷及採購部門主管）稱國業公司二千年度之廣告預算約為八百萬元，姑且不論其所稱之數字是否確實，按一般公司支出八百萬元之費用，若無書面契約，如何能列作費用入帳，以核銷公司之費用支出，而證人嵇儲仁於八十八年八月二十八日即已離開國業公司，並未實際參與廣告接洽事宜，所言不足採信，故被上訴人與國業公司間是否確曾成立買賣契約，實有可疑之處。
(三)按一般買賣契約之當事人，於契約履行有困難或無法履行時，當會先行與對方溝通，尋找解決之道，若仍無法解決時，基於維護公司本身利益之考量，必須依法先行以書面催告對方履行其依契約應履行之義務，待對方於收受催告文件後，仍未依約履行時，始依法為解除契約之意思表示，而一般為解除契約等日後可能發生爭議之事項時，通常會以書面為之，慎重其事者，更以郵局之存證信函為之，以利日後發生爭議時之舉證，本件被上訴人不僅無法提出其與國業公司之成立買賣契約之書面文件，亦無法舉出國業公司催告其履約及對其為解約意思表示之相關往來文件，故國業公司是否確曾與被上訴人簽訂二千年度總金額八百萬元之廣告合約，及是否因上訴人無法提供合法授權商品，而與被上訴人解除合約，實令人懷疑。
六、倘認上訴人與被上訴人間，就第一季商品部分已達成合意，買賣契約已成立，而被上訴人因上訴人未能依約提供合法授權商品致遭國業公司解約（假設其與國業公司間曾訂有買賣契約），則亦請酌減損害賠償金額，理由如下：
(一)按民法第二百二十六條規定：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償。」，民法第二百十六條第一項規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」，所受損害，指因可歸責於加害人之原因事實發生，以致減少既有利益。所失利益，指被害人本可獲得之利益，因可歸責於加害人之原因事實，以致喪失。被上訴人謂其因上訴人無法提供合法授權之商品，致遭訴外人國業公司解約，而請求上訴人賠償其與國業公司間，西元二千年度廣告合約之利潤及其所受損害，惟倘如原審所認，上訴人與被上訴人間就第一季商品已成立買賣契約，其後上訴人給付不能時，亦僅就此部分對被上訴人負損害賠償責任，就契約未成立之第二、三、四季商品部分，雙方就契約既尚未達成合意，則被上訴人無權請求其因此部分所受之賠償。
(二)所受損害部分：設計製作費：新台幣(下同)一十三萬二千六百元整。被上訴人至多僅能請求十一萬六千八百八十八元：
被上訴人僅提出該公司單方面所製作之報價單，證明其已支出之設計製作費，因上訴人給付不能致其遭國業公司解約，而生此項損害。依前所述，報價單之作用係提供詢價者商品之價格，供其參考以決定是否向報價者為要約，再者，此報價單為被上訴人公司所製作，內容可由其自行更改，且由其內容亦無法得知是否確係因製作國業公司之廣告所支出，故被上訴人是否已支出此項費用，實有疑義。被上訴人如主張其確受有損害，請其提出費用支出之收據或發票等可證明確有費用支出之單據，如無法提出，則請其提出此損害之計算標準及廣告同業公會或其他同業公司，就製作設計費之計算標準為何，以為認定損害之依據。
其次，被上訴人若真有支出此項設計製作費，其所受損害亦只有十一萬六千八百八十八元（即132600X（1-12%）），因被上訴人所為之報價中，已包含其預計可獲取之利潤一萬五千九百十二元（000000X12%），而被上訴既已另行請求依全度預算總額計算其所失之利益，則屬於該年度之利益之一萬五千九百十二元，便無權請求，否則即為雙重得利。
監製服務費：三十一萬一千六百九十七元整。被上訴人至多僅得請求二十七萬四千二百九十三元：
被上訴人僅提出該公司單方面所製作之報價單，證明其已支出之監製服務費，因上訴人給付不能致其遭國業公司解約，而生此項損害。此報價單為被上訴人公司所製作，內容可由其自行更改，且此價格是否確已與國業公司達成合意，實有疑義，被上訴人如主張其確受有損害，請其提出費用支出之收據或發票等可證明確有費用支出之單據，如無法提出，則請其提出此損害之計算標準及廣告同業公會或其他同業公司，就製作設計費之計算標準為何，以為認定損害之依據。
其次，若被上訴人確有支出監製服務費，其所受之損害亦應只有二十七萬四千二百九十三元（即311697X（1-12%）），因被上訴人所為之報價中已包含其預計可獲取之利潤三萬七千四百零四元（000000X12%），而被上訴既已另行請求依全度預算總額計算其所失之利益，則屬於該年度之利益之三萬七千四百零四元，便無權請求，否則即為雙重得利。
外包及善後費用：七萬六千五百六十元整。被上訴人無權請求此部分費用：
被上訴人之請求包含攝影費用：六千五百元整，掃圖費用：五千零六十元整，印刷費用：六萬五千元整。被上訴人雖提出其支出費用之單據，惟攝影單據上僅記載：內容為錶、袋子及其單價、數量、總額，掃圖單據上僅記載數量及金額，均無法確認此費用係用於何商品，且被上訴人為一廣告公司，因業務需要必常須支出攝影、掃圖等費用，故被上訴人僅提出其上載有數量及金額之單據，實無法證明係為國業公司所支出之費用，其次，印刷費用部用之收據抬頭為「亨利廣告」，並非被上訴人公司，被上訴人雖請 張錫禧 至原審作證，稱其確實收受被上訴人六萬五千元，惟印刷費用之單據，其上載明之經手人為「 黃滄銘 」，並非原審之證人張錫禧，張錫禧既非經手人，又未說明其與該印刷費用或「黃滄銘」之關聯，原審即遽以其陳述為據，容有未洽。另其既為被上訴人公司之外包製作，並已自被上訴人處收受六萬五千元，顯見其與被上訴人間之關係密切，所為證言，可信度亦值得懷疑。再者，此部分之費用支出，均屬製作費用，為廣告公司為獲取利潤所應支出之成本，而成本之支出在於獲取利潤，被上訴人既請求所失利益（其預期本件買賣契約可獲利潤），又請求其所支出之成本，雙重得利之嫌，故若被上訴人可請求所失利益，則此部分之請求，即無依據。
(三)所失利益部分：二千年度廣告合約利潤：一百六十萬元，惟被上訴人至多僅得請求二十四萬元：被上訴人雖一直聲稱國業公司二千年度之廣告預算為八百萬元，惟無法舉出確實依據，僅請國業公司已離職之員工 稽儲仁 於原審證稱：二千年廣告全年度預算約八百萬元。按證人為國業公司已離職之員工，對於國業公司之內部作業事項，是否確實知悉，實有疑義，甚且其於原審作證時，僅謂「約八百萬元」，並無法指述正確之預算數額，故其所稱不足採信。按上訴人與被上訴人間若已就第一季商品已成立買賣契約，其後上訴人給付不能時，亦僅就此部分對被上訴人負損害賠償責任，故被上訴人僅能請求因第一季商給付不能之所失利益。再者，被上訴人主張二千年廣告合約利潤係以合約總額之百分之二十計算，依原審所認，被上訴人就贈品服務費及監製服務費部分，皆以百分之十二計算，顯見其所可得之利潤以國業公司全年廣告支出預算之百分之十二計算為妥，故被上訴人所失利益應僅為二十四萬元整（全年廣告預算八百萬元（假設廣告預算確為八百萬元）Ｘ２５％（一季）Ｘ１２％），非如被上訴人所言係一百六十萬元整。
贈品服務費：一十九萬零六百二十七元整，被上訴人無權請求此部分費用：
被上訴人之請求包含加菲貓造型錶：九萬一千八百元整（第一季，非上訴人所提供）、小叮噹袋類共三款：二萬四千八百四十元整（第一季）、趴趴熊杯子共二款：二萬四千四百八十元整（第二季）、華納果汁杯組及兔寶寶咖啡杯組：二萬四千元整（第三季）、華納金絲雀二款及馬克對杯組：二萬五千五百零七元整（第四季）之贈品服務費。
按贈品服務費者，乃係因代買受人收集、代購商品，而向買受人所請求之服務費，本件被上訴人並無法證明其與國業公司間之契約已經成立，契約既未成立，則被上訴人當然尚未提供任何之服務，故其向上訴人請求賠償贈品服務費，並無理由。
退萬步言，設若被上訴人與國業公司間確曾成立買賣契約，惟因其後亦遭解除，被上訴人於本件買賣契約中，並未履行其提供服務之義務，既未履行，當無任何利益可獲得，亦未產生任何損害，故被上訴人並無權利請求贈品服務費共一十九萬零六百二十七元。
(四)綜上所述，若第一季之合約於兩造間已成立，而被上訴人業已確實支出各項相關之費用，其所得請求之賠償亦僅有六十三萬零九百八十一元，包含所受損害：設計製作費十一萬六千六百八十八元，監製服務費：二十七萬四千二百九十三元，所失利益二十四萬元。
(五)因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人如未解除契約時，不過得請求損害賠償（民法第二百二十六條第一項參照），自己之給付義務並未消滅，是上訴人交付貨品予被上訴人債務，縱係可歸責於上訴人自己之事由而給付不能，然被上訴人並未解除買賣契約，上訴人仍得依約請求被上訴人給付買賣價金（最高法院七十五年台上字第一六一二號判決參照），本件倘認雙方就第一季商品之買賣契約業已成立，依約被上訴人應給付上訴人買賣價金二十七萬七千元整，惟被上訴人並未給付，故倘認雙方間第一季商品之買賣契約已成立，上訴人因給付不能，須對被上訴人負損害賠償責任，則主張於二十七萬七千元整之範圍內為抵銷，故被上訴人所得請求之金額為四十二萬三千九百八十一元。
七、綜前所述，上訴人與被上訴人間就第一季商品之買賣契約之必要之點既未達成合意，契約顯然並未成立，被上訴人依據一未成立之買賣契約向上訴人請求損害賠償，實無理由，其附帶上訴再為請求，亦非有據。
乙、被上訴人即附帶上訴人方面(下稱被上訴人)：
壹、附帶上訴聲明：
一、原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。
二、右廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人八十萬五千七百八十七元整，及自民國（下同）八十八年十二月卅一日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
三、第一、二審訴訟費用由附帶被上訴人負擔。
四、附帶上訴人願供擔保請准宣告假執行。
貳、答辯聲明
一、上訴駁回。
二、第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
叁、陳述：與原判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：
一、查上訴人雖一再抗辯本件買賣尚在報價階段、兩造間有簽訂書面契約之合意、兩造間就第一季│第四季活動商品之買賣契約尚未成立、上訴人已善盡查證活動商品是否具合法授權之注意義務云云，惟查，上訴人所述，均不實在：
(一)廣告代理商與業主及禮品供應商間之關係：𨛯廣告代理商：負責協助業主規劃行銷計劃。就有形的部分，廣告代理商應提供業
主相關設計文稿；就無形的部分，則應提供業主行銷之Know-how，包括：創意、媒體關係－－－等。本件被上訴人即為一廣告代理商，而訴外人國業公司則為被上訴人之本件業主。
禮品供應商：係廣告代理商在執行業主交辦之行銷計劃時，配合的協力廠商之一。禮品供應商須提供廣告代理商行銷活動中適合的商品，且其與其他協力廠商一樣，不會直接與廣告代理商之業主接觸，而係與廣告代理商發生法律關係。本件上訴人即為一禮品供應商。
(二)訴外人國業公司行銷及採購主管稽儲仁於八十八年八月間電邀被上訴人，就該公司「龐德羅莎牛排店」市場佔有率下滑乙事，開會研商對策。彼時國業公司對被上訴人「提昇品牌形象」及「刺激業績」之策略深表贊同，不但將該公司西元二○○○年之廣告合約交被上訴人承製，並計劃在同年十一月下旬推出刺激買氣之促銷活動，此即「龐德羅莎牛排店千禧跨年促銷活動」之由來。
(三)同年九、十月間被上訴人著手規劃該促銷活動，認以「異業結盟」（即結合其他知名商品進行促銷）、搭配「贈品」之方式為佳，故與多家禮品供應商聯絡，並從中挑選上訴人與訴外人而立國際有限公司（即提供加菲貓造型錶之廠商；下稱而立公司）提供之商品，作為本次促銷活動之贈品（此與渠等一再保證提供合法商品息息相關）。被上訴人攜上訴人與而立公司提供之樣品及含四季活動之「千禧護照」設計稿至國業公司正式提案，彼時因稽儲仁業已離職，故由該公司新任行銷部經理 邱合聰 及助理 楊惠婷 與被上訴人洽談。被上訴人遵照業主之意見修改提案後，再赴國業公司進行報告，並獲該公司通過系爭促銷活動內容（含千禧護照及活動贈品－－－等）；會後，被上訴人即分別通知上訴人及而立公司提出正式之報價。
(四)上訴人及證人劉立偉雖稱被上訴人於八十八年十月十七日所傳真之「合約書」予上訴人，要求其簽署云云；惟查：由該「合約書」標示之商品內容與日期載為一
九九九．一○．一九或一九九九．一○．二六報價單不符，反與日期載為一九九
九．一一．一一之報價單相同，可證上開「合約書」所載商品內容，絕非兩造於八十八年十月間所洽談之買賣標的。次由上揭「合約書」第三條所載：「一九九九年十一月二十三日起，二○○○年一月三十一日止，消費者持『龐德羅莎千禧護照』點用主餐即可蓋章乙次，集滿十個章再加一元即可購買『本活動贈品』任一品項，－－－」，與上開舊版千禧護照影本所載日期(一九九九．一一．一六－二○○○．一．一五)、兌換條件（無須再加一元）不符，反與嗣後定稿之千禧護照所載內容吻合，足證被上訴人絕不可能在八十八年十月十七日將上開「合約書」傳真予上訴人！又，由上開「合約書」影本右上角「17/OCT/」等字樣與「合約書」內文有明顯拼貼之痕跡，且八十八年十月十七日為週日而非工作日，被上訴人殊無傳真函件予上訴人之可能。益見上訴人欲以此證明兩造間有買賣契約要式之約定，顯有可議！
(五)上訴人公司劉立偉載十月二十六日之報價單傳真予被上訴人，惟因被上訴人不同意該報價單上「備註欄」所載內容（按：依被上訴人與國業公司間之約定，被上訴人應先將上訴人之報價單傳真予該公司審核，被上訴人唯恐上訴人在國業公司審核通過後，又要求更動價錢、出貨時間或雙方談妥之買賣條件，故不接受「備註欄」所列條款。），且劉立偉嗣後亦以「合法授權製造之商品，訂價較高」為由，來電要求被上訴人先將「小叮噹化粧包」及「小叮噹皮夾」之單價劃掉（按：彼時 劉某 告知其目前不在公司內，故請被上訴人自行為之），被上訴人乃徵得上訴人公司劉立偉同意，將上開「備註欄」之記載及小叮噹商品之單價刪除，並傳真予國業公司簽認。由此可見，兩造間根本無約定買賣契約要式之情事！
(六)上訴人公司劉立偉將修改後之上開報價單傳真予被上訴人，按由該報價單中「小叮噹商品」之單價確有提高，且再無「訂單確認簽訂時，應再簽一份合約書－－－」等字樣，可知被上訴人所為陳述，俱屬事實。又，上訴人在本次報價中雖亦相對調降NO.3－NO.10商品之單價予被上訴人，惟因國業公司前已同意該部分商品之原始報價，故被上訴人僅將「小叮噹商品」之最新報價傳真予國業公司簽認。
(七)國業公司於八十八年十、十一月間簽認上開四季活動贈品之報價後，被上訴人一方面通知上訴人買賣契約成立，並請其儘快提出活動商品之合法授權文件；另一方面亦通知亨利廣告有限公司（下稱亨利公司）張錫禧開始製作「千禧護照」。
(八)上訴人公司劉立偉於八十八年十一月四日突來電表示「小叮噹化粧包」之合法授權證明有問題，要求被上訴人另謀替代商品，被上訴人大驚，惟為確保活動贈品之合法性，只得同意上訴人所請，與劉立偉共赴大錸公司）重新挑選小叮噹DORAEMON（即哆啦Ａ夢）袋類商品三只，作為系爭促銷活動第一季贈品。彼時被上訴人唯恐買賣契約又再生變，乃極力要求上訴人公司提出所有活動商品之合法授權文件，為此劉立偉除當場提出原證一「委託銷售授權書」影本「證明」大錸公司之產品合法外，並去電其他廠商將所謂之合法授權文件一併傳真至大錸公司，交被上訴人收執。此外，上訴人公司劉立偉又以「委託銷售授權書」係授權大錸公司銷售DORAEMON袋類商品，而非授權其舉辦相關贈品活動為由，建議被上訴人以「再加一元，即可購買活動商品」之方式，取代原先「集點贈送商品之活動」。嗣被上訴人徵得國業公司同意，乃接受上訴人之提，將千禧護照之內容修改為：「－－－集滿十個章再加一元即可購買冬季小叮噹DORAEMON手提包－－－」等字樣。八十八年十一月四日至十四日間，被上訴人將上訴人提供之上開「合法授權文件」，連同系爭促銷活動之海報稿、報紙稿等俱交國業公司審閱，詎國業公司審核通過後，上訴人竟又來電表示原安排第二季登場之HELLOKITTY系列商品因與誠泰銀行之活動商品雷同，希望被上訴人將該等商品更換為PAPA熊（即麻糬熊）杯組。被上訴人不得已遂在上訴人保證不會再有任何變動或差錯之情況下，同意更換上開商品。
(九)八十八年十一月十五日間被上訴人將兩造業已磋商多次之活動商品價格報價予國業公司，並經該公司同意。
(十)八十八年十一月十六日被上訴人通知上訴人更新後之買賣契約成立，上訴人即將該買賣契約之內容，包括：第一季至第四季之商品品名、單價（上訴人予被上訴人之價格，部分較被上訴人報價予國業公司者為低）、總數量及第一次交貨時間與數量－－－等俱書寫傳真予被上訴人，以為憑證，而被上訴人亦請亨利公司將重新打樣之千禧護照稿件快遞予上訴人。由此可證，兩造間更新後之買賣契約確已成立。茲查，有關十一月十一日報價單係於八十八年十一月十六日而非八十八年十一月十一日傳真予被上訴人者，此由該傳真函左上角印有「11/16/99」等字樣，即可得證。再者，由上訴人當日另傳真一紙標明「PAGENO:2/2」之函件，其左上角不但印有「11/16/99」等字樣，且其文中亦載明：「－－－手提袋（如11/15提供之打樣）－－－」，益證系爭貳紙信函絕不可能在八十八年十一月十一日即傳真予被上訴人。亦即，被上訴人絕無先與上訴人敲定所有買賣契約條件，事後再向國業公司報價之情事。
(十一)八十八年十一月十九日為原訂第一批小叮噹袋類商品交貨當日，上訴人公司竟以市場上正大力取締小叮噹之非法商品為由，表示其無法依約出貨！被上訴人震驚之餘，不得不通知亨利公司暫停印刷，並面見國業公司報告相關情事，國業公司對此甚感不悅。同月二十四日被上訴人公司法代張瓊如至香港國際影業有限公司台北聯絡處拜會該公司 游淑玲 小姐，據該公司表示上訴人所提供之第一季小叮噹袋類商品，未經其授權製造，不得使用該商品圖像及品牌名稱。至此，被上訴人始知上訴人所提供之商品，並無合法授權製造之權源。同月三十國業公司得知上情後，緊急停止系爭促銷活動，並憤而解除與被上訴人間之廣告合約。被上訴人多次聯絡被上訴人出面解決未果，只有獨力處理撤銷媒體廣告版面及賠償外包善後費用。
二、查原審認兩造間業就「龐德羅莎牛排店千禧跨年促銷活動」第一季所需商品（即原判決附表一所示商品）成立買賣契約，且附帶上訴人張楊公司（下稱附帶上訴人）之所以遭國業公司解除合約並因而受有損害，係因附帶被上訴人亞坦公司（下稱附帶被上訴人）提供之商品未經合法授權等情，固屬允當。惟其認(一)兩造間並未就系爭促銷活動第二季至第四季之商品（即原判決附表二第一部分B項下c、d、e所示商品），訂立買賣契約；(二)附帶上訴人損失之「加菲貓造型錶
」贈品服務費，不得向附帶被上訴人請求；及(三)附帶上訴人因國業公司解除西元二千年之廣合約，所失利潤僅九十六萬元（以該公司全年廣告支出預算之百分之十二計算）部分，則有可議。蓋：
(一)原判決認兩造間並未就第二季至第四季之商品訂立買賣契約，無非以「被告(即附帶被上訴人)八十八年十一月十一日傳真函中所載第二季至第四季之商品，並未提及交貨日期，且就不同價格之商品，僅概括提及共二千個，並未載明其確實之數量，又該傳真函下方載有『煩請將第二、三、四季之合約修改書及附約一併傳真過來』等字樣」為據。惟查：
買賣契約之成立，係以當事人就標的物及其價金是否達成合意而定（民法第三百四十五條第二項參照）。至雙方之交貨日期或不同價格商品間之確切數量，充其量不過係當事人履行買賣契約時有待商議之細節而已，原審焉能以此作為判斷契約成立與否之標準況查，上開傳真函不僅一一載明兩造間第二季至第四季商品之標的物、單價及總數，且證人莊雅淨、楊惠婷於原審亦分別結稱：「是最後確認的活動贈品，我們已口頭談好，被告亞坦公司（即附帶被上訴人）才傳真過來的」、「其上所載全部都是此次活動贈品」、「最後數量確實如傳真所載，即小叮噹背包三款，每款各訂購伍佰個，總共壹仟伍佰個。－－－趴趴熊杯有二款，我們是按照最低數量貳仟件訂購，即每款各訂壹仟件。華納三入果汁杯組和華納兔寶寶咖啡杯組，我們也是按照最低數量貳仟件訂購，即每組各訂壹仟件。華納金絲雀咖啡杯組、華納金絲雀密封罐和華納馬克對杯組單價不一樣，我們是讓張楊公司（即附帶上訴人）決定如何分配訂購。最後我們確認是華納金絲雀咖啡杯組陸佰陸拾陸個、華納金絲雀密封罐陸佰陸拾柒個、華納馬克對杯組陸佰陸拾陸個」，可證原判決以兩造間並未就第二季至第四季商品之買賣標的物、單價及確切數量達成協議為由，而認此部分買賣契約不成立，其認事用法，顯有違誤！況查，附帶被上訴人不僅提供前開商品之樣品予附帶上訴人製作「千禧護照」，且在附帶上訴人將該千禧護照打樣稿寄交其審閱時（有關此點，業經附帶被上訴人自認在案），亦無任何意見。茲查，倘兩造間果未就相關商品訂立買賣契約，附帶被上訴人焉有可能任由附帶上訴人使用其商品作為千禧護照之活動內容，而無任何異議？由此益見，附帶上訴人與被上訴人間確已就第一季至第四季之商品，成立買賣契約。
再查，附帶被上訴人明知附帶上訴人洽購前開商品，係用於龐德羅莎千禧活動之贈品；且該本「千禧護照」，依原訂計劃亦應於八十八年底推出，作為龐德羅莎牛排店西元二○○○年全年促銷之用（此所以一年四季之贈品集點券，皆已裝訂於千禧護照內頁）。依常理推斷，附帶上訴人在千禧護照活動推出前，理應將未來四季所需商品之採購合約，一併談妥；又豈可能僅與附帶被上訴人敲定第一季商品買賣契約，而置第二季至第四季之活動商品於不顧？原判決所認，顯與經驗法則有違！至附帶被上訴人八十八年十一月十一日傳真函下方所載『煩請將第二、三、四季
之合約修改書及附約一併傳真過來』之真意，並非指兩造間尚應就第二季至第四季之商品買賣契約進行協商。蓋附帶被上訴人於該傳真函中所稱「第二、三、四季之合約修改書及附約」，係指如合約書（附帶被上訴人八十九年八月二十八日上訴狀所附）。茲查，該等合約書係國業公司（此由合約書第六條明載：『甲方－－－均委由張楊廣告有限公司（即附帶上訴人）全權代理聯繫－－－』，可知附帶上訴人確非系爭合約之當事人）為保障該公司有合法使用活動商品肖相、文字、圖樣等權益，而要求與禮品製造商（亦非附帶被上訴人）簽訂之「授權合約書」，而非一般買賣合約書，原審不察，竟以此作為兩造間第二季至第四季商品買賣合約不成立之依據，自有可議！又，有關附帶被上訴人以張揚公司報價單載稱：「以上商品相關之合約內容，由
張楊廣告協助龐德羅莎與各廠商簽訂確認」、「下單、退貨、付款之往來條件，以各家廠商訂定之附約為準」，而原證十一月十七日之傳真並未提及所有商品之價格及交貨日期，而認兩造間系爭買賣契約不成立云云，亦有未合！蓋上開張揚公司報價單及十一月十七日之傳真均係附帶上訴人與業主國業公司間往來之文件，殊與附帶被上訴人無干，故其欲以此「證明」兩造間有契約要式之約定或本件買賣契約尚未成立云云，顯有可議！此外，國業公司與附帶上訴人往來期從無訂立書面契約之習慣，且證人楊惠婷亦已結證國業公司與附帶上訴人間之採購合約業已成立，益見附帶被上訴人上開主張，顯無足取。
綜上所述，兩造間就原判決附表二第一部分B項下c、d、e所示商品，應已成立買
賣合約。又，附帶上訴人為國業公司提供活動贈品，可依單價收取百分之十二之服務費，業經原判決是認，而附帶上訴人之所以遭國業公司解除本活動合約並受有前開服務費之損失，亦係因附帶被上訴人提供之商品未經合法授權之故（茲查，附帶上訴人確已為國業公司覓得加菲貓造型錶及附帶被上訴人所提供之多項商品，故有關附帶被上訴人辯稱附帶上訴人並未履行提供服務之義務，不得請求相關贈品服務費云云，顯屬無稽。）。基此，附帶上訴人自得向附帶被上訴人請求此部分所失利益共計七萬三千九百八十七元（24,480+24,000+25,507=73,987；計算式詳如原判決附表二）。
(二)又，原判決認附帶上訴人已向他家廠商訂妥加菲貓造型錶之商品，且附帶上訴人本可向國業公司請求此部分服務費，後因國業公司解除契約而無法請求，固非無見。惟其認附帶上訴人因此所失之利益，與附帶被上訴人未能提供附表一所示商品間並無直接因果關係，則難令人甘服！蓋：
有關判斷侵權行為與損害間之因果關係法則，實務界及學界向來均主張「相當因果關係說」較為合理。詎原判決竟以「直接因果關係說」論斷本件賠償責任之歸屬，其認事用法，自有疑義。就此，附帶被上訴人固以本件係債務不履行之問題，而非侵權行為，故附帶上訴人採「相當因果關係說」並無理由。惟查，「相當因果關係說」乃係現代損害賠償理論之原則（實務上對刑事責任之認定亦同），附帶被上訴人焉得主張契約責任應自外於上開法則之適用？況，系爭促銷專案中之集點贈品活動（相關商品均由附帶被上訴人提供），本係
與加菲貓造型錶贈品活動合併推出，此由報刊稿內容即可得證。另由證人劉立偉於原審證稱：「（提示原證三全部圖片）前面這幾張有關介紹龐德羅莎美食的宣傳單，我有看過該活動護照的電腦稿－－－」，可見附帶被上訴人對此亦知之甚詳。是當國業公司因附帶被上訴人提供未經合法授權商品，而與附帶上訴人解除本活動合約（包括集點贈品活動及加菲貓造型錶贈品活動等）時，附帶上訴人之所以無法請求加菲貓造型錶之贈品服務費，自與附帶被上訴人之加害給付間有相當因果關係。有關此點，附帶被上訴人雖引用證人楊惠婷於原審八十九年七月六日證稱：「加菲貓造型錶雖有合法授權，但仍一併取消，是因為我們公司認為活動急著推出，已無時間審查相關授權問題，便全部取消。」，而主張此部分契約之解除，係因國業公司不願花時間審查授權問題，與附帶被上訴人間並無干係云云，惟查，誠如證人所言，加菲貓造型錶已有合法授權，足見國業公司所須審查者係附帶上訴人所提供之四季商品，又系爭促銷活動原訂八十八年十一月下旬即須推出，則該公司在不及查證附帶上訴人所提供之商品授權合法性（尤其附帶上訴人第一季小叮噹袋類商品已陷於給付不能）之情況下，取消系爭促銷活動，適足證明國業公司解除加菲貓造型錶之合約與附帶被上訴人遲未提供其商品合法授權證明，息息相關！基此，附帶上訴人應得向附帶被上訴人請求此部分所失利益計九萬一千八百元（計算式詳如原判決表二）。
(三)末查，原判決認國業公司本允諾將西元二千年之廣告合約交予附帶上訴人製作，預算為八百萬元，嗣因附帶被上訴人未能提供經合法授權之商品，致國業公司解除西元二千年與附帶上訴人之合作契約乙節，誠屬允當，有關國業公司確有將西元二千年之廣告合約交予附帶上訴人承作乙節，由證人稽儲仁於本院再度結證稱：「（八十八年）離開（國業公司）之前我有與張楊公司開會說第二年有廣告要給對方做，當時我們每年廣告預算大概八百萬元，－－－」、「與張楊公司的合約應該是確定了，因為數字（即合約金額）已經出來了，－－－」，亦可得證。惟原審不採財政部八十八年度核定廣告業所得額標準(即淨利率百分之二十)，而以附帶上訴人就本活動向國業公司收取百分之十二之贈品服務費及監製服務費為由，認附帶上訴人此部分所失利潤僅九十六萬元（8,000,000×12%=960,000），仍有可議！蓋以本活動為例，附帶上訴人除向國業公司收取百分之十二之贈品服務費外，另在商品報價時，向該公司收取7%或8%之差價利潤。足見，附帶上訴人所得之廣告利潤實超過原審核定之數額，仍依財政部八十八年度核定廣告業所得額標準，計算附帶上訴人此部分所失利益（共計一百六十萬元；即8,000,000×20%=1,600,000），方為合理。
綜上各節，附帶被上訴人應再賠償附帶上訴人共計八十萬五千七百八十七元（73,987+91,800+1,600,000-960,000=805,787）。
三、查上訴人亞坦公司雖辯稱兩造間並未訂立買賣契約，且其已善盡查證小叮噹商品合法性之義務。惟查：
(一)如前所述，由前揭傳真函，對兩造間訂購商品之品名、單價、數量及第一季交貨日期，均明白約定在案；而證人莊雅淨於原審亦結稱：「我是和被告亞坦公司（即上訴人）劉立偉先生聯繫贈品，我們雙方已確認，並已向被告亞坦公司訂購。」、「確實是最後確認的活動贈品，但我們只是口頭談妥，未訂書面。－－－」、「這是我們已口頭談好，被告亞坦公司才傳真過來的。」，可證兩造間之買賣契約確已成立，證人劉立偉偏袒上訴人公司之證詞，殊無足取。茲查，上訴人雖以證人莊雅淨於原審證稱：「我剛才說未簽訂書面契約，就是指這個契約，這是我們草擬好的。」，主張兩造有契約要式之約定，惟查，原審卷第九九頁之契約係國業公司欲與禮品製造商所簽合約（論其性質亦係契約成立之「憑證」，而非契約生效之要件），並非兩造間對買賣契約要式之約定，上訴人對證人之證言斷章取義，顯有可議。
(二)次查，有關上訴人陳稱：「被上訴人傳真第一季商品之合約一份予上訴人，並告知上訴人應提出商品之授權書及簽訂合約書，顯見被上訴人認必須簽署書面契約後，契約始為成立。」等語，亦非實在。蓋由上證一合約書影本第一條及第六條內容觀之，系爭合約所載之期間，不僅與本活動第一季時間相左（顯見此非第一季之合約），且被上訴人亦非該合約書之當事人（顯見此非兩造間所欲簽訂之合約），足見上訴人以此作為兩造間有約定買賣契約要式之憑證，顯屬穿鑿附會。
(三)再者，上訴人雖又以其八九．十．十九．報價單備註四載稱：「訂單確認簽訂時，應再簽訂一份合約書，－－－」，作為兩造間買賣契約不成立之「證明」。惟姑不論兩造最後確認之契約內容，並無上開文字之記載，況系爭報價單上備註一－四早經刪除、劃掉，足見，兩造間確無就買賣契約約定要式之合意。
(四)又，有關上訴人以張揚公司報價單載稱：「以上商品相關之合約內容，由張楊廣告協助龐德羅莎與各廠商簽訂確認」、「下單、退貨、付款之往來條件，以各家廠商訂定之附約為準」，而十一月十七日傳真並未提及所有商品之價格及交貨日期，而認兩造間系爭買賣契約不成立云云，仍有未合！
(五)此外，「權利瑕疵擔保」本為出賣人應盡之契約責任（民法第三百四十九條），上訴人先於原審辯稱其無保證提供合法商品之義務，嗣於本院改稱其已善盡查證之義務云云，猶有可議。蓋國際影業公司（即哆啦Ａ夢台灣總代理商）之電話號碼，雖係上訴人公司職員劉立偉嗣後提供予被上訴人公司者，惟上訴人未能即早向該公司查證系爭小叮噹商品是否合法，反拖延竟日，以致被上訴人事後與國際影業公司取得聯繫（上訴人並未陪同前往），得知上訴人所提供之前開商品，未經合法授權製造時，已嚴重影響本活動之進行！由此益見，上訴人之違約情事，彰彰明甚！
(六)末查，上訴人於本院雖對原審判命之「設計製作費」、「監製服務費」、「外包及善後費用」、「二千年度廣告合約利潤」、「贈品服務費」等金額表示不服，惟查，上訴人於原審言詞辯論時既已表明對上開「設計製作費」、「監製服務費」、「外包及善後費用」及「贈品服務費」等金額不爭執，按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認（民事訴訟法第二百八十條第一項本文），益見，上訴人違反「禁反言」之原則，其所為主張，顯有未當。
(七)至上訴人以兩造間第一季之買賣契約成立，則其得在價金債權之範圍內主張與被上訴人之損害賠償債權抵銷乙節，亦有可議！蓋兩造間之買賣契約業因上訴人給付不能及不為完全之給付而遭被上訴人口頭解除契約在案，於此情況下，上訴人對被上訴人自無所謂買賣價金請求權存在。又，被上訴人為杜爭議，特以此訴狀繕本之送達再次聲明解除兩造間之買賣契約，故上訴人抵銷之主張，自屬無據。理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國八十八年九月間，因被上訴人承製國業公司之「龐德羅莎牛排店千禧跨年促銷活動」，受被上訴人之委託供應其中「千禧護照」活動所需部分贈品。因其一再保證所提供之贈品，均係合法授權製造之商品，使被上訴人陷於錯誤，乃向其訂購，並據以製作相關活動內容，排定各大媒體刊登或播放廣告時間，詎該促銷活動推出在即之八十八年十一月下旬，被上訴人突接獲訴外人香港國際影業有限公司臺北聯絡處之通知，表示任何人不得使用該商品圖像及品牌名稱，被上訴人雖緊急徵得國業公司同意，停止該促銷活動，惟國業公司質疑被上訴人之執行能力，憤而解約，拒付酬金共計五十五萬五千一百四十八元，並將允諾予被上訴人之西元二○○○年預算總價約八百萬元之廣告合約，一併解除，被上訴人因此受有積極、及消極之損失，共計二百三十一萬一千四百八十四元，為此，爰依民法第二百二十六條、第二百二十七條之規定，求為命上訴人給付被上訴人二百三十一萬一千四百八十四元本息之判決。(原判決判命上訴人應給付被上訴人一百五十萬五千六百九十七元本息，駁回被上訴人其餘請求，上訴人就其敗訴部分聲明不服提起上訴，被上訴人則就其敗訴部分提起附帶上訴。)
二、上訴人則以：被上訴人因承製國業公司之「龐德羅莎牛排店千禧跨年促銷活動」，其中「千禧護照」活動所需要之贈品，於民國八十八年九月十七日委託上訴人為其蒐集、供應，雖經上訴人一再就所蒐集之商品向其報價，均未獲下單訂購，買賣契約之內容尚未達成合意，且曾於首次報價單之備註欄註明「訂單確認簽訂時，應再簽訂一份合約書，以保障雙方之權利義務」，上訴人迄未與其簽訂合約書，自不得僅憑報價單而謂買賣契約成立；又上訴人雖曾提出委託銷售授權書，僅供參考而已，非保證該授權書之內容為真正，歸責於上訴人自非合理；退而言之，縱令上訴人應負損害賠償責任，其所計算賠償金額亦顯過高、且不合理等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張上訴人於民國八十八年九月間，因被上訴人承製國業公司之「龐德羅莎牛排店千禧跨年促銷活動」，其中「千禧護照」活動所需要之贈品，受其委託蒐集、供應，且有將贈品價格以傳真方式，向被上訴人報價，嗣經證實其所蒐集、報價之大錸公司商品之圖像、品牌名稱，未經授權准許使用等事實，為上訴人等所不爭執，且有合約書(原審卷第六一頁)、報價單(原審卷第一○、一一、一二頁)、委託銷售授權書(原審卷第九頁)、哆啦Ａ夢授權廠商明細表(原審卷第三五頁)等影本在卷足稽，被上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。
四、查上訴人抗辯被上訴人委託蒐集其「千禧護照」活動所需要之商品，將商品價格首次以傳真方式報價時，於報價單之備註欄註明「訂單確認簽訂時，應再簽訂一份合約書，以保障雙方之權利義務。」，而上訴人經過八十八年十月十九日首次報價、同月二十六日第二次報價、及同年十一月十一日(或謂同月十六日)三次報價，亦均有註明「所有報價均未稅」字樣，且未曾就報價內容，依首次報價單註明「訂單確認簽訂時，應再簽訂一份合約書，以保障雙方之權利義務。」另訂合約書之事實，亦為被上訴人所不爭執，且有被上訴人不爭執之報價單(原審卷第五六、五七、一二頁)影本三紙在卷足憑，上訴人抗辯之上開事實，亦應堪信為真實。
五、被上訴人主張上訴人就其受被上訴人委託蒐集之商品，已與被上訴人成立買賣契約，無非以上訴人已於第三次報價時成立，即該次報價單上已有第一、二、三、四季、十一月十九日交貨、數量、價格等之記載為其論據；惟查：
(一)上訴人對於其所為第三次之報價，其報價單上有如上記載之事實，雖不爭執，且有該次之報價單(即原審卷第一二頁)影本在卷，固屬不虛；惟被上訴人並未依上訴人首次報價單上之註明，與上訴人就所謂第一季之商品簽訂合約書之事實，亦為被上訴人所不爭執。且由該報價單上首揭記載「各項報價資料如下：」當然包含第一、二、三、四季之各類商品在內，第一季欄內更記載「報價未稅，未含印刷費，且較八十八年十月二十六日之報價(即第二次之報價)降百分之五」等字樣，並於該報價單末端記載「煩請將第二、三、四季之合約修改書及附約一併傳真過來」之字樣，均有該報價單影本足稽。上訴人雖將上開報價單傳真被上訴人，充其量僅為要約之意思表示，未據被上訴人舉證證明就該報價單之內容，為承諾之意思表示，尚難認僅憑上開報價單，而謂上訴人已與被上訴人就報價單內容成立買賣契約。
(二)抑有進者，認上訴人所傳真之前揭報價單，除有價金、數量外，尚有交貨期日(即十一月十九日先交)之記載，被上訴人與上訴人間已就上開報價單上記載第一季之商品，應已成立買賣契約；惟查上訴人於該報價單上之所以有交貨期日之記載，證人劉立偉於原審到場證述：「－－－此張仍是報價階段，是原告問我們若訂貨何時會交貨，我們才預估出最低訂購量，以此數量為基準之價格，及預估之產值，並以此一九九九．一一．一一之傳真給原告作答覆，－－－」等語(原審卷第七○頁背面)在卷，顯係預估契約成立後可履行之時間，而非契約已成立之履行時間，自非得以有期日之記載，即認被上訴人與上訴人間，已就上開報價單上記載第一季商品已成立買賣契約。
(三)綜合上述，被上訴人與上訴人間就上訴人受被上訴人之託所蒐集之商品，仍在報價階段，迄未成立買賣契約，上訴人之抗辯，非無可採，被上訴人之主張自無可信。
六、按：代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。前項規定，於應向本人為意思表示，而向其代理人為之者，準用之。民法第一百零三條定有明文。經查本件上訴人之所以受被上訴人之委託蒐集商品，係依據被上訴人所傳真之合約書(原審卷第六一頁)，惟查：被上訴人所傳真之前揭合約書，第六條係約定「甲方向乙方下單、退貨、付款之往來過程，均委由張揚廣告有限公司全權代理聯繫－－－」，而合約書首揭甲方為「張揚→龐德羅莎」、乙方為「亞坦→廠商」，有該合約書足憑；被上訴人又不爭執其承製國業公司之「龐德羅莎牛排店千禧跨年促銷活動」之事實，被上訴人顯係國業公司之代理人，其所為之意思表示，依前揭法條規定，直接對國業公司發生效力，被上訴人竟以自己之名義為本件之請求，於法亦非有據。
七、綜上所述，被上訴人與上訴人間並未成立買賣契約，被上訴人基於買賣契約而依民法第二百二十六條、第二百二十七條之規定，請求上訴人賠償其損害，自屬無據，不應准許；從而，原法院為其部分勝訴之判決並為假執行之宣告，或有未恰，上訴意旨指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，非無理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示；原法院為被上訴人部分敗訴判決並駁回此部分假執行之聲請，核無違誤，被上訴人附帶上訴，指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，非有理由應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由、附帶上訴為無理由，爰判決如主文。
中華民國九十年六月五日
民事第六庭審判長法官吳欲君
法官藍文祥法官陳博享右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年六月七日
書記官鄭靜如附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。