裁判字號：最高法院100年台上字第6738號刑事判決
裁判日期：民國100年12月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第六七三八號上訴人 張宏達 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年九月二十七日第二審判決（一○○年度上訴字第二二五五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十九年度偵字第六四六五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、販賣第三級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人張宏達販賣第三級毒品七罪各罪刑。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人販賣第三級毒品愷他命予 陳佩怡 ，係以分裝量差、價差方式獲利，而有營利意圖及目的。已依據卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。且量刑輕重屬事實審法院得依職權自由裁量事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未違背公平正義，即不得遽指為違法。本件第一審判決後，檢察官以第一審判決定應執行刑，違反刑法賦予法院自由裁量事項，應受內部性界限之拘束，所定應執行刑過輕等語，為上訴人之不利益，提起第二審上訴，而原判決已敘明第一審就上訴人之本案十次犯行，合計宣告有期徒刑達十八年五月（共二二一月），所定應執行刑，僅為四年（四八月），差距高達一七三月，比例僅占百分之二一點七，此種定執行刑結果，雖未違反法定外部界限，然不僅量刑顯屬過輕，應難收懲儆之效，有違比例原則、平等原則、責罰相當原則之內部界限支配，顯屬輕重失衡，尚有未當。認第一審檢察官之上訴為有理由，且併同第一審對扣案門號0000000000號之SI
M卡一枚，諭知沒收；上訴人如原判決附表一編號一至三所示行為後，毒品危害防制條例第四條第三項條文，已於民國九十八年五月二十日公布施行，第一審未及比較新舊法；均尚有未洽等理由。將第一審判決撤銷改判，定較重之執行刑，並無違背不利益變更禁止原則，且所為刑之量定，既未逾越法定刑度，又未違背公平正義，自難謂有違法之處。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事及其他自由裁量之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、轉讓第三級毒品、持有第三級毒品純質淨重二十公克以上、持有第二級毒品部分：
刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。上訴人另犯轉讓第三級毒品、持有第三級毒品純質淨重二十公克以上、持有第二級毒品罪部分，原審係分別依毒品危害防制條例第八條第三項、同條例第十一條第五項、同條例第十一條第二項論處罪刑，均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應併駁回之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年十二月一日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳世淙
法官陳東誥法官何菁莪法官施俊堯法官洪曉能本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十二月五日
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