裁判字號：最高法院101年台上字第1324號刑事判決
裁判日期：民國101年03月22日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第一三二四號上訴人 陳啟章 選任辯護人 陳盈潔 律師上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十二月二十三日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第一一七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第一五三七一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳啟章上訴意旨略稱：原判決雖以上訴人之自白及代號00000000之女子（姓名、年籍詳卷，下稱00000000）於警詢、偵查中之自白，為上訴人論罪之依據。然觀00000000之警詢筆錄，並未提及曾告知上訴人其實際年齡，且依00000000於警詢時供稱：伊向嫖客謊稱伊已滿十八歲等語，足見上訴人是否知悉00000000係未滿十八歲之女子，尚非無疑。原判決僅憑上訴人之自白即認定上訴人知悉上情，自有違背證據法則。又上訴人於原審時曾多次聲請傳訊00000000，以查明曾否告知上訴人其尚未滿十八歲，原審未予傳訊，並未說明理由，亦有調查未盡之違誤。再者，另位代號00000000之女子（姓名、年籍詳卷，下稱00000000）於警詢、偵查中所為之陳述諸多不實，原判決雖認00000000之警詢、偵查筆錄無證據能力，卻又以該不實之陳述彈劾00000000於原審時所證之真實性，顯與刑事訴訟法第一百五十五條第二項規定：「無證據能力之證據，不得作為判斷之依據。」不符，亦有違誤等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有其事實欄所載犯行，係依憑上訴人坦承有受綽號「 小馬 」之成年男子指示，於民國九十六年二月十一日駕車搭載00000000、00000000，且先後載送00000000至台北縣汐止市（已改制為新北市汐止區）吉祥汽車旅館、土城市（已改制為土城區）雪梨汽車旅館等地從事性交之性交易行為，每次性交易所得各為新台幣（下同）五千元，其交付二千四百元予00000000，並抽取二千元作為車資後，將餘款交予應召站之供詞，證人00000000於警詢、偵查中之證詞，以及卷附00000000與000000
00之相片、00000000之真實姓名對照表，暨扣案上訴人所有供犯罪所用之摩托羅拉廠牌行動電話一只（含門號0000000000號ＳＩＭ卡一張）與犯罪所得二千元、00000000所有之保險套一枚與潤滑油一瓶等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人犯行堪以認定。並指駁、說明上訴人辯稱：伊不知道00000000之實際年齡云云，為卸責飾詞，並無足取；00000000於原審時證稱：上訴人沒有問過伊與00000000之年齡，案發當天上訴人原本要趕伊等下車，但因為不知道要如何向 顏朝科 交代，所以才載伊等去從事性交易云云，為事後迴護上訴人之詞，不足憑採；上訴人於搭載00000000從事性交易前，即已知悉00000000係未滿十八歲之女子等由甚詳。因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同意圖營利，媒介使未滿十八歲之人為性交易罪刑。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然按：㈠、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。卷查，上訴人於偵查中即坦承：伊於搭載00000000時，已知悉她係未滿十八歲之女子等語，核與卷附00000000之真實姓名對照表與照片相符，上訴人所為之自白顯與事實相符，並有補強證據（即上開真實姓名對照表及照片）足以佐證。原判決認定上訴人係犯意圖營利，媒介未滿十八歲之人為性交易罪行，並無上訴意旨所指摘單憑上訴人之自白，為論罪基礎之違法情形。而此部分事證既已臻明確，原審未再傳訊00000000為無益之調查，雖未於判決內說明其理由，而有微疵，亦於判決本旨不生響影。上訴意旨執此枝節指摘原審調查未盡，自非合法上訴第三審之理由。㈡、不符合傳聞例外規定之被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十五條第二項之規定，雖不得作為認定被告犯罪事實之實體證據，但參酌同法第一百六十六條之一第二項、第三項第六款，第一百六十六條之二等規定，於行詰問時容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾之法理，即非不得以之作為彈劾證據，用來爭執該被告以外之人於審判中陳述之證明力。00000000於偵查中所為之陳述，原判決雖認其無證據能力，惟揆諸上開說明，原判決以該無證據能力之證詞，彈劾00000000於原審時所證之真實性，並無違背證據法則。上訴意旨指摘原判決違背刑事訴訟法第一百五十五條第二項之規定云云，亦屬無據。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年三月二十二日
最高法院刑事第九庭
審判長法官賴忠星
法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞法官孫增同本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年三月二十七日
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