裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上訴字第1072號刑事判決
裁判日期：民國91年01月31日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國九十年度上訴字第一○七二號
上訴人即被告辛○○
己○○共同指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人等因傷害案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國九十年三月三十日第一審判決（民國八十九年度訴字第六五七號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國八十九年度偵字第一五五九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、辛○○、己○○二人與友人於民國八十九年一月十六日凌晨一時十分許，在台中縣太平市○○路○○○號嘉年華ＫＴＶ飲酒、唱歌後，在對面 陳丁裕 所經營之○○七檳榔攤休息。因辛○○、己○○之友人所駕駛的車子阻擋到正欲離去之乙○○、庚○○、丙○○（起訴書誤為 林忠孝 ）、戊○○、丁○○、 高偉誠 、 王亞凌 、 陳秀莉 等另一批人所駕駛之三部汽車，乙○○遂按喇叭示警，雙方因而發生爭執。辛○○、己○○之另一友人陳丁裕之妻乃高喊陳丁裕被打，辛○○、己○○乃基於普通傷害之犯意，自前開檳榔攤內衝出，與真實姓名、年籍、住所不詳之綽號「 阿倫 」、「 阿周 」等成年男子等一群共約十多人基於共同犯意聯絡，辛○○、己○○二人分持地上檢拾之木棍，其他綽號「阿倫」、「阿周」等成年人也分持長刀、鐵棍、土鏟、木棍等兇器，同時共同毆打乙○○、庚○○（未據告訴）、丙○○、戊○○、丁○○等人頭部、胸部、背部等多處，致乙○○受有頭部外傷合併腦震盪及多處頭皮撕裂傷、頸部撕裂傷；丙○○受有頭部外傷合併腦震盪及多處頭皮撕裂傷、胸壁挫傷；戊○○受有頭部外傷合併腦震盪及多處頭皮撕裂傷、左顳骨骨折及左枕葉創傷性出血、胸壁及左肩挫傷、外耳道撕裂傷；丁○○受有頭部外傷合併腦震盪及多處頭皮撕裂傷、左肩胛骨骨折、左上背撕裂傷、左髖骨挫傷等之傷害。嗣因路人報警而查獲打完架在路旁休息之辛○○、己○○二人。
二、案經被害人乙○○、丙○○、戊○○、丁○○分別訴由台中縣警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭事實，業據上訴人即被告辛○○、己○○二人分別於警訊及原審法院偵審中暨本院審理中坦承不諱，核與告訴人乙○○、丙○○、戊○○、丁○○等人之指訴情節相符，並有告訴人乙○○、丙○○、戊○○、丁○○及被害人 廖信城 等五人之驗傷診斷書五張在卷可資佐證，本件事證明確，被告等二人之犯行堪以認定。
二、核被告辛○○、己○○二人所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪，公訴意旨以被告等二人以武士刀、木棍等攻擊被害人等之頭部、胸部等處，足以致人於死，而被害人等因攻擊而昏迷，苟非即時送醫，亦有生命危險，被害人等倖免於難，實因即時送醫急救之故，依被告等行兇之兇器及攻擊之部位及造成之傷害，已足以認定被告等二人於行兇之時有殺人之犯意，而認被告等二人所為，應依刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪論處。惟按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準(最高法院十八年上字第一三○九號、十九年上字第七一八號判例意旨參照)。本件告訴人乙○○於警訊中供稱被告己○○可能有持鐵棍；另被告辛○○部分則不太確定有無持兇器；告訴人丁○○則供稱不太確定被告辛○○、己○○有無持兇器（偵查卷第五四頁背面至五六頁背面）。告訴人丙○○於警訊時供稱被告辛○○、己○○有持長約六十公分之木棍（偵查卷第五九頁）。告訴人戊○○亦供稱被告辛○○、己○○二人係持球棒及出手毆打他們（偵查卷第六一頁）。是尚難認被告等二人係持長刀、鐵棍、土鏟攻擊告訴人等。再本件係因告訴人等之車輛鳴喇叭致雙方發生爭執而起衝突後，被告辛○○、己○○等二人始自陳丁裕所開設之○○七檳榔攤出來加入打群架等情，業據証人即在場之陳丁裕、 廖婉芬 、 蕭秀微 於原審法院供明在卷。雙方並無深仇大恨，是尚難據此認被告辛○○、己○○等二人有何殺人犯意。況苟被告辛○○、己○○等二人有殺人之犯意，見告訴人等倒地，其他共犯逃逸後，仍留在原地休息而被警查獲，未再持續攻擊告訴人等。又告訴人受傷之部位雖有部分在頭部，屬人體之要害部分，但亦有部分在肩部、胸部、耳部、頸部、背部、肩胛骨、髖骨等部位，顯係雙方打群架混亂中所造成。告訴人頭部受傷係何人攻擊所致？該攻擊者是否已逾共犯犯意聯絡之範圍？均無從認定。是據此逕認被告辛○○、己○○等二人有殺人犯意，顯未逾合理可疑之程度。本件起訴法條尚有未洽，應予變更。被告辛○○、己○○與綽號「阿倫」、「阿周」等成年男子等一群共約十多人就普通傷害有犯意之聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另被告等二人，同時同地以一普通傷害行為，觸犯傷害告訴人乙○○、丙○○、戊○○、丁○○等人數罪名，係一行為而獨犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第五十五條規定，應從一重處斷。原審法院審酌被告等二人之品行、與告訴人等平日素不相識、亦無仇怨，僅因告訴人鳴按喇叭此等細故，即夥同十餘人攻擊告訴人，目無法紀、犯罪手段殘暴、告訴人等所受傷害程度甚重，及犯罪後尚能坦承犯行等一切情狀，適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，第三百條，刑法第二十八條、第五十五條、第二百七十七條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決被告等二人共同傷害人之身體罪，各量處有期徒刑壹年貳月，認事用法，均無不合，量刑亦屬適當。被告等二人上訴意旨均稱：告訴人等人所受之傷是其他綽號「阿倫」、「阿周」等二人所打傷，因告訴人等人先出手毆打被告等二人及陳丁裕等人，被告等二人始基於防衞自己生命、身體等權利之意思，撿拾地上木棒，與對方互毆，現服兵役中，役畢後須承担家庭經濟責任，請從輕量刑，並宣告緩刑等語。惟查被告等二人與告訴人等人縱令係彼此互毆，因無從分別何方為不法侵害之互毆行為，不得主張防衞權（參照最高法院三十年上字第一○四○號判例）。又查被告等二人迄今均尚未與告訴人等四人成立民事上和解，賠償告訴人等因受傷之損害，自不宜宣告緩刑，是被告等二人之上訴，均非有理由，應予駁回。
三、公訴意旨另以被告辛○○、己○○等人以武士刀殺傷告訴人等，此部分另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第三項之未經許可持有刀械罪嫌等情。惟查：被告辛○○、己○○等二人於警訊中即供稱他們是拿木棍參與毆打告訴人等（偵查卷第五○頁背面、五二頁背面）。再告訴人乙○○、丁○○於警訊中供稱對方約十餘人，是持西瓜刀，而未言及有武士刀。告訴人乙○○並稱被告己○○可能有持鐵棍，另被告辛○○部分則不太確有無持兇器；告訴人丁○○則稱不太確定被告辛○○、己○○有無持兇器（偵查卷第五四頁背面至五六頁背面）。告訴人丙○○於警訊時供稱被告辛○○、己○○有持長約六十公分之木棍（偵查卷第五九頁）。告訴人戊○○亦供稱被告辛○○、己○○二人係持球棒及出手毆打他們（偵查卷第六一頁）。是尚難認被告辛○○、己○○等二人有何持有武士刀犯行。又証人即告訴人之友人高偉誠於警訊中雖供稱他們在嘉年華ＫＴＶ店外按喇叭時，前方約五、六名男子朝他們罵三字經，他們下車道歉時，被告辛○○、己○○二人便持鐵棍、武士刀毆打他們（偵查卷第二一頁）。証人即告訴人之友人王亞凌、陳秀莉於警訊中亦供稱是被告辛○○、己○○以鐵棍、武士刀、鏟土工具及黑色棍子毆打告訴人（偵查卷第二二頁面、二四頁背面）。然被告辛○○、己○○二人原係在嘉年華ＫＴＶ對面之○○七檳榔攤，因友人等與告訴人等起衝突，始加入打群架，已如前述。渠等自不可能如証人高偉誠於警訊中所稱他們在嘉年華ＫＴＶ店外按喇叭時，前方約五、六名男子朝他們罵三字經，他們下車道歉時，被告辛○○、己○○二人便持武士刀毆打他們。且被告辛○○、己○○二人雙手亦不可能如証人王亞凌、陳秀莉於警訊中所稱以鐵棍、武士刀、鏟土工具及黑色棍子等多項器械打告訴人，而係另有他人持前開器械共同毆打告訴人。嗣証人高偉誠於本院亦証稱只知對方手上有拿兇器，沒有注意有無武士刀，並稱被告辛○○、己○○等人是拿開山刀之類的刀子。証人王亞凌於本院亦証稱對方有拿長刀及短刀，但不知是何刀械。証人陳秀莉則供稱不知對方是拿何兇器（八十九年七月二十六日訊問筆錄）。綜上所述，本件前開公訴人所指之「武士刀」既未查獲扣案，送請鑑定，而由証人等對前開刀械之敘述，尚難遽認係槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第三款所管制之「武士刀」（外型似長刀，刀刃長短不一，手把稍長，可供雙手握用，參圖例說明）。再依前開証據，亦無從認定被告辛○○、己○○有持有武士刀之犯行。又即令其他人持有武士刀，本件衝突事起突然，亦難認被告辛○○、己○○二人有與他人共同持有該武士刀之犯意聯絡。此外，復查無任何積極證據足資認定被告確有槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第三項之未經許可持有刀械罪之犯行。惟公訴人認此部分與前開有罪部分有牽連犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。另公訴意旨尚以被告辛○○、己○○二人尚有侵害庚○○部分（受有頭部外傷合併腦震盪及多處頭皮撕裂傷、左肩挫傷），此部分既經本院認定被告辛○○、己○○二人僅有普通傷害犯意，而被害人庚○○復未據告訴，因此部分與前開有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。另告訴人於原審法院供稱檳榔攤老闆（按似指陳丁裕）亦有參與前開犯行，此部分應由公訴人另行處理，均併此敘明。
四、據上論結：應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官壬○○到庭執行職務。
中華民國九十一年一月三十一日
臺灣高等法院臺中分院刑事第一庭
審判長法官陳紀綱
法官蕭錦鍾法官方艤駐右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官江玉萍中華民國九十一年二月一日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第二百七十七條第一項：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
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