臺灣士林地方法院103年度審金訴字第1號刑事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院103年審金訴字第1號刑事判決

裁判日期：民國103年04月23日

裁判案由：違反銀行法

臺灣士林地方法院刑事判決103年度審金訴字第1號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告張漱美女53歲選任辯護人徐景星律師
鄭智元 律師 周信亨 律師上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第4597號），本院判決如下：
主文張漱美共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，並應向公庫支付新臺幣捌萬元。
事實
一、 張潄美 明知除法律另有規定者外，非銀行業者不得辦理國內外匯兌業務，竟於民國100年7月6日前某日，與年籍不詳大陸地區人民「 邵玉 」，共同基於從事臺灣地區與中國大陸地區間人民幣匯兌業務之犯意聯絡，由張漱美將其受胞妹張潄蘭委託代為保管之前妹夫 汪如洋 所申辦之國泰世華商業銀行忠孝分行（下稱國泰世華銀行）帳號000000000000號帳戶（下稱國泰帳戶）、兆豐國際商業銀行忠孝分行（下稱兆豐銀行）帳號00000000000號帳戶（下稱兆豐帳戶）之帳號提供予其友人即真實年籍不詳之大陸地區人民「邵玉」作為匯款之用，而「邵玉」所屬非法匯兌集團成年成員另將其取得 張長榮 （所涉違反銀行法案件，業經本院以102年度審金訴字第2號判決處刑確定）所申辦之中國信託商業銀行（下稱中國信託銀行）帳號000000000000號帳戶（下稱中信帳戶）之存摺、印章，一併交由「邵玉」，由「邵玉」將不詳行動電話門號之手機1支、中信帳戶之存摺、印章寄交予張潄美。上開非法匯兌集團成員即在臺灣招攬有匯款需要之客戶，將欲匯往大陸地區之款項，以匯款之方式，先行匯入上開中信、國泰、兆豐帳戶，再由「邵玉」致電指示張潄美將匯入上開中信、國泰、兆豐帳戶之款項匯款至指定之不詳帳戶，復由非法匯兌集團之大陸地區集團成年成員轉付予客戶指定之大陸地區受款人，以此方式辦理兌付現款作業而賺取手續費。適 傅金池 有匯款至大陸地區需求，透過友人 曾彥章 介紹而與上開非法匯兌集團成員聯絡，並於100年7月6日，依上開非法匯兌集團成員指示，匯款新臺幣（下同）各70萬元、70萬元、60萬元至上開中信、國泰、兆豐帳戶內後，「邵玉」即以簡訊傳送至上開不詳行動電話門號之方式，指示張潄美將傅金池匯入上開中信、國泰、兆豐帳戶之款項另行提領、匯款至簡訊內指定之不詳帳戶，再由上開非法匯兌集團之大陸地區成年成員轉付予傅金池指定之大陸地區受款人。嗣 張漱蘭 經檢察官傳喚作證後，詢問張漱美，張漱美乃告知「邵玉」上情，旋依「邵玉」之指示，將上開不詳行動電話門號之手機及中信帳戶之存摺、印章等物寄還予「邵玉」，然期間業經警依法實施通訊監察，而循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人迄至言詞辯論終結前均未就證據能力之有無聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，前揭證據資料均認有證據能力。
二、又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決可資參照）。本案警方對於證人傅金池所持用之門號0000000000號行動電話施以通訊監察，事前經臺灣臺中地方法院依法核發通訊監察書，此有臺灣臺中地方法院100年度聲監續字第000682號通訊監察書及電話附表在卷可參（見臺灣臺中地方法院檢察署101年度聲監字第001134號卷第36頁至第38頁），程序未見違法情事；又警方依通訊監察錄音所製作之譯文，經本院提示予檢察官、被告張漱美及其選任辯護人，其等對於譯文之真實性並無爭執，依上開說明，本案卷內相關通訊監察譯文應有證據能力。
三、又本案判決以下所引用之供述證據及非供述證據，均無傳聞法則之適用，又業據本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且均查無依法應排除其證據能力之情形，以之資為認定事實之基礎自屬合適，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，業據被告張漱美迭於偵查中、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見102年度偵字第1210號偵查卷第31至34頁、第84頁、第85頁、第93至95頁、本院卷第25頁背面、第42頁背面），被告於偵查及本院審理中均自承於收受邵玉所傳送之簡訊後，即向中國信託銀行、國泰世華銀行、兆豐銀行確認其所保管之中信帳戶、國泰帳戶、兆豐帳戶內是否匯入「邵玉」所傳送簡訊內所稱金額，並於確認入帳後，依據簡訊內容之指示，至銀行臨櫃將上開款項依照「邵玉」所指定之金額，再行轉帳至「邵玉」所指定之帳戶內，核與證人汪如洋、張漱蘭、張長榮、曾彥章、傅金池等人於偵查中所述情節大致相符，並有中國信託銀行100年11月16日中信銀00000000000000號函、101年7月11日中信銀00000000000000號函所附證人即另案被告張長榮帳戶之申登人資料及帳戶歷史交易查詢各1份、國泰世華銀行100年11月23日（
100）國世忠孝字第0469號函、101年6月26日（101）國世忠孝字第0219號函所附證人汪如洋帳戶申登人資料及對帳單各1份、兆豐銀行100年11月24日（100） 兆銀 忠孝業字第182號函、101年6月28日（101）兆銀忠孝業字第103號函所附證人汪如洋帳戶之申登人資料及客戶歷史檔交易明細查詢表各1份、證人傅金池使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文1份附卷可稽。綜上各證據資料交互勾稽，亦可證明證人傅金池依非法匯兌集團指示匯入上開中信帳戶、國泰帳戶、兆豐帳戶內之金額，嗣後均已分數筆轉帳至「邵玉」指示匯入其指定之帳戶中，堪認被告自白與事實相符，應足認定。被告犯罪事證明確，應依法論科。
二、按銀行法第29條第1項所謂「匯兌業務」，係指行為人不經現金輸送，而藉他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。而「國內外匯兌」則係銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務，是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」規定（最高法院95年度台上字第5910號判決意旨參照）。又資金款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，而人民幣為中國大陸地區內部所定之具流通性貨幣，則人民幣係屬資金、款項，並無疑義。本件被告提供其代他人保管之上開帳戶幫助非法匯兌集團成員以前揭方式，為不特定之客戶完成資金之移轉，即具有將款項由甲地匯往乙地之功能，所為自屬銀行法第29條第
1項規定之辦理匯兌業務無疑。公訴意旨雖認被告所為係犯刑法第30條第1項前段、銀行法第125條第1項之幫助非法經營銀行業務罪嫌。惟按，現行刑法關於正犯、從犯之區別，最高法院所採見解，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年上字第2253號判例要旨參照）。被告張漱美除提供國泰世華、兆豐2帳戶予「邵玉」及其所屬非法匯兌集團，供他人利用作為實行財產犯罪工具，猶自「邵玉」處另取得張長榮之中信帳戶並聽從「邵玉」之指示，而臨櫃將證人傅金池匯入上開中信帳戶、國泰帳戶及兆豐帳戶之款項再行轉帳匯款至「邵玉」所指定之帳戶內，堪認被告業已參與部分非法經營銀行業務之構成要件行為，應認被告與「邵玉」及其所屬成年非法匯兌集團成員間，在非法經營銀行業務之意思範圍內，具犯意聯絡，行為分擔，其自應就其允諾代「邵玉」處理上開匯兌事宜之時起，對於該非法匯兌集團施行非法經營銀行業務之全部行為共同負責，而應構成銀行法第125條第1項前段非法經營銀行業務罪之共同正犯。公訴意旨認被告本案所為，應係幫助犯，雖有未洽，惟因刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅係行為態樣有正犯、幫助犯之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴之法條，此與最高法院30年上字第1574號判例所指「檢察官以教唆犯起訴，而法院認為正犯或從犯者，即應變更檢察官所引適用法條」之情形，尚屬有別（最高法院96年度台上字第2061號判決意旨參照），且有關被告所為上開犯行，究係構成正犯或幫助犯部分，業經檢察官及選任辯護人於本院審判程序中為充足之辯論（參見本院卷第44頁背面、第45頁），對被告防禦權之保障並無不周，併予敘明。是核被告所為，係犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪。被告張漱美與「邵玉」及其所屬非法匯兌集團成年成員間，就前述犯行有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於同一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。而銀行法第29條第1項規定所稱「辦理匯兌業務」，本質上即屬持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，應評價為包括一罪之集合犯。本件非法匯兌集團成員多次辦理臺灣地區匯款至大陸地區之匯兌業務，係在密切接近之一定時、地，以相同之方式持續進行，未曾間斷，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，仍應評價為包括一罪之集合犯，而僅論以一罪。至辯護人為被告辯護時，雖曾主張被告就上開事實欄所載犯行，係於102年3月27日偵查時自行供出，應有自首減刑規定之適用等語。然查：被告於102年3月27日偵查中供承上開違反銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪之犯行前，有偵查犯罪職權之臺灣士林地方法院檢察署檢察官，已確知該等犯罪事實，且經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官分別於101年6月22日傳喚證人汪如洋、於101年8月29日傳喚證人張漱蘭及臺灣士林地方法院檢察署檢察官於102年3月14日傳喚證人張漱蘭到庭訊問後，亦確知證人汪如洋所有之國泰帳戶及兆豐帳戶均係由被告張漱美代證人張漱蘭管理提領上開帳戶內款項，而將被告列為違反銀行法案件之偵查對象，亦即已鎖定本案被告涉有違反銀行法之行為，嗣後並傳喚被告到庭說明，此有上開期日訊問筆錄及臺灣士林地方法院檢察署檢察官辦案進行單各1份附卷可參，足認被告於
102年3月27日偵查時陳述自己犯罪之事實，應屬自白，核與自首要件不符，併與敘明。再本件被告張漱美係因不諳國內外匯兌業務相關法律規定，始受其友人「邵玉」之指示從事兩岸地區之現金匯兌換款作業，雖其所為已對金融現金匯兌市場之公平交易秩序造成相當程度之影響，惟被告於偵查及本院審理中既已自白不諱，坦然悔悟，且並未藉此獲取不法利益，亦未使用不法詐欺手段致生他人財產上之損害，依其犯罪情狀觀之，尚非重大，然其所犯銀行法第125條第1項前段非銀行辦理國內外匯兌業務罪之法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，使其刑罰輕重得宜，罰當其罪，俾符罪刑相當原則。爰審酌被告擅自辦理新臺幣與人民幣之匯兌，致政府無法對兩岸資金往來為有效控管，危害國家金融政策之推行及合法銀行之業務利益，所為固屬非是，然其並無犯罪前科，素行尚佳，因一時失慮而為本件犯行，雖對於我國金融匯款交易秩序之掌控造成妨害，惟對於一般社會大眾之財產尚未直接造成影響，及被告犯後始終坦承犯行，暨其本件犯罪之動機、目的、手段、所生危害、生活狀況、智識程度等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其因一時失慮，致罹刑章，惟犯罪後始終坦承犯行，並於本院審理時表示願意向公庫支付捐款，深具悔意，本院因認被告經本件偵審程序及刑罰宣告之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年，以啟自新，並依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告應依執行檢察官指定方式向公庫支付8萬元。又此部分乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第74條第4項規定，上開條件內容得為民事強制執行名義，且依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第29條第1項、第125條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官黃睦涵到庭執行職務。
中華民國103年4月23日
刑事第一庭審判長法官林秀鳳
法官李宛玲法官林孟宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳羿方中華民國103年4月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第125條第1項違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上
5億元以下罰金。