裁判字號：臺中高等行政法院97年訴字第301號判決
裁判日期：民國97年12月23日
裁判案由：違章建築
臺中高等行政法院判決
97年度訴字第301號原告甲○○訴訟代理人 何志揚 律師被告臺中市政府代表人乙○○訴訟代理人丙○○上列當事人間因違章建築事件，原告不服內政部中華民國97年7月2日台內訴字第0970031877號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告所有台中市○區○○路一段35號屋後未經申請許可擅自增建磚構造、金屬框架，高度1層約3公尺（下稱系爭建物），面積約40平方公尺之違章建築，經台中市西區區公所於民國（下同）96年12月21日以公所社字第09600199945號違章建築查報單向被告查報，經被告派員勘查，認屬實質違建，乃於97年1月2日以府都管字第09603009591號違章建築拆除通知單通知原告應執行拆除。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠原告現有系爭建物乃由原告之父 周忠 會出資並由臺灣省建設廳臨時工程處集體興建，有修建證為憑，並非違章建物：
1.依被告庭呈53年9月24日內政部公布之違章建築處理辦法第46條所載：「起造人之建築行為，不妨礙都市計畫預定地之範圍而合於左列情形之一者，應准出具切結，免領建築執照：一、增建不供公眾使用之附屬平房其面積不超過30平方公尺者。二、局部改建之面積不超過30平方公尺者。三、建造圍牆。前項切結式樣由主管機關印供起造人請領備用，不得收取任何費用，主管機關收到前項切結書應即於7日內核發修建證交起造人送當地派出所（分駐所）驗明後動工」。
2.系爭坐落台中市○區○○路一段35號房屋後面增建部分原為原告之父 周忠會 生前向被告申請准予建造，有被告出具之60年3月23日(60)府建字第36號修建證影本可證，顯非違章建物，當時是由所有配住眷舍者出資給台灣省建設廳臨時工程處統一申請興建，向被告申請核發修建證，增建位置是配住眷舍後方的土地，系爭建物坐落向上路一段35號後方，並與37號、39號、41號、43號後方建物同時興建，鈞院可向臺中市中山地政事務所調閱後壠子段254-4地號之建物測量成果圖，且該批建物之牆、樑、柱、瓦均使用相同建材。況系爭建物係在60年間所增建，非原告所為，亦有臺灣臺中地方法院94年度中簡字第1733號、94年度簡上字第348號確定判決可證，被告未查明上情，錯認系爭增建建物屬違章建物，欲執行拆除並作成拆除通知之處分，所為之行政處分自屬違法且具重大瑕疵，訴願決定認系爭違建係違規增建非原告所稱修建，原告應負有狀態責任云云，顯然漠視前揭94年度中簡字第1733號、94年度簡上字第348號確定判決內容所認定之事實，請鈞院調取上開卷宗即可證明系爭建物並非違章，且早於60年間就存在且於該時早已興建完成，並非違章建物。
3.被告雖辯稱原告所提之修建證因年代久遠已無檔案可查，惟觀諸上開修建證不僅詳載系爭建物所在地即台中市○區○○路一段如附表（後壠子段254、254-13、254-14地號），更蓋有台中市政府市長官印及文號，雖然並無附表，但依前開規定修建證應送交當地派出所，請鈞長檢附修建證影本向台中市警察局第一分局民權分駐所函查是否存有系爭修建證，並請其將全卷資料送交鈞院即明事實真相。另從系爭後壠子段254、254-13、254-14地號土地上之所有建物測量成果圖以觀及被告檢附之系爭建物外觀屋瓦建築材質照片，亦可看出系爭建物與其他向上路一段41-3號、41-1號、39號審計新村後面修建之附屬平房是同時整體一起建造。且據另案臺灣臺中地方法院94年度中簡字第1733號民事判決所檢附之94年8月5日建物測量成果圖，可發現目前原告使用之建物即該圖斜線部分，與其他台中市○區○○路一段37號建物後方增建部分相鄰，且均坐落於後壠子段254-4及254-13地號土地上（而系爭254-4地號乃為52年12月3日由254地號土地所分割出），因此雖無附表亦可認定系爭建物屬系爭修建證之範圍內。
㈡縱認本件屬違章建物，但屬87年10月1日以前之舊違章建物不得限期拆除：
1.依據現行88年6月29日內政部公布修正之違章建物處理辦法第11條規定：「舊違章建築，其妨礙都市計畫、公共交通、公共安全、公共衛生、防空疏散、軍事設施及對市容觀瞻有重大影響者，得由直轄市、縣（市）政府實地勘查、劃分左列地區分別處理：一、必須限期拆遷地區。二、配合實施都市計畫拆遷地區。三、其他必須整理地區。前項地區經勘定後，應函請上級政府備查，並以公告限定於一定期限內拆遷或整理。新舊違章建築之劃分日期，依直轄市、縣（市）主管建築機關經以命令規定並報內政部備案之日期」。
2.次按被告95年6月20日公告之新舊違章建築劃分日期是以87年10月1日作為劃分，為被告所自認，依前開規定本件系爭建物既於60年3月23日興建，且並非被告所實地勘查認為有妨礙都市計畫、公共交通、公共安全、公共衛生、防空疏散、軍事設施及對市容觀瞻有重大影響者而劃列屬限期拆除地區，且未曾報內政部備查且公告限期拆除者（經被告訴訟代理人於97年10月23日當庭自認系爭建物並未列入拆除地區），自不得作成原處分執行拆除，至於被告辯稱系爭建物屬舊違章建築只會列管不會拆除云云，顯與原處分書所載：「上列違章建築經勘察，實質違建部分依法不得補辦建照執照手續，應執行拆除」不合，自難足採。故該增建部分縱為違章建物，然係於60年間已興建完成，並非即報即拆之違章建物，比照台北市及高雄市等執行違章建物之拆除規定均屬於緩拆之違章建物。且縱依被告庭呈臺灣省政府56年12月6日建四字第75959號函釋，被告亦僅能就超過30平方公尺以外之部分進行認定及拆除。況原告年已半百，愛妻又罹患糖尿病等重症，已經審計部農林教育處通知限期應於96年12月23日前搬離35號房屋，原告不得不將家具及衣物搬移至後面增建部分，被告將原告賴以生活之唯一增建房屋拆除，毫無憐憫心及同情心等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：㈠本件台中市○區○○路一段35號屋後磚造建築物未經許可擅
自建造，經台中市西區區公所以96年12月21日公所社字第09600199945號違章建築查報單向被告查報增建違章建築，被告依違章建築處理辦法第5條規定實施現場勘查，經查該構造物未依規請領建築執照擅自建造，且現況未留設法定空地，係屬實質違建，被告乃以97年1月2日府都管字第09603009591號違章建築拆除通知單通知原告應執行拆除。雖原告稱本案違建部分前經被告申領(60)府建字第36號修建證，但依建築法第9條規定，修建為「建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」增建為「於原建築物增加其面積或高度者。」本件向上路一段35號原有2層加強磚造建物之後面「增建建物」，明顯與所附修建證不符。
㈡系爭建物坐落台中市○區○○○段○○○○○○○號土地上，經查
該坐落地點位於台中市都市計畫「舊市區」範圍內，且於45年11月1日府金建字第25591號公布劃設為都市計畫範圍，後於92年12月30日府工都市第204751號都市計畫劃設為「第一種商業區」，該土地係建蔽率規定為70%之可建築用地。故本案建物為都市計畫公布施行後興建完成之建築物，依規補申請執照應依掛件申請執照當時之建築法令規定檢討相關法規，系爭建物並未掛件申請建築執照，除依現行都市計畫規定最高建蔽率規定70%，該建物未依規留設法定空地，係屬實質違建，依法不得辦理補照，故被告依規查處違建。
㈢原告陳稱非違建人乙節，因被告查處違建當時，依審計部教
育農林審計處96年12月25日審教處總字第0960000394號函提供本案違建人相關資料，及依原告所稱增建建物部分為其父生前所興建，故被告以現有建物所有人即原告為違建人對象通知處分，應無違誤。另原告稱系爭建物屬「舊違章建築」乙節，雖被告依違章建築處理辦法第11條第3項規定公告87年10月1日為台中市新舊違章建築劃分日期，但依違章建築處理辦法第6條規定，無論本案為新、舊違章建築，如經認定符合違章建築拆除之要件者，均應依法拆除。本案違章建築拆除通知單所為處分係就本案是否屬違章建築予以認定，與究屬新違建或舊違建無礙。
㈣依修建證記載之相對人係臺灣省政府建設廳臨時工程處，雖
另有附表，但原告並未提出，被告經搜尋存檔資料，因時間久遠，無法尋獲，曾向審計部教育農林審計處查詢，亦無法尋得相關資料。且該修建證僅註記基地之地號，並無門牌號碼及許可修建清冊，因申請修建係以戶為申請單位，被告依現有資料無法確定許可範圍。另依53年9月24日違章建築處理辦法第46條規定，增建不供公眾使用之附屬平房面積不超過30平方公尺且符合一定要件者，准許出具切結書申請修建證而免請領建築執照，但超過部分之面積仍依違章建築辦法拆除，至於增建30平方公尺係以戶為計算單位，本案系爭建物之增建面積為39.15平方公尺，與臺灣省政府56年12月6日建四字第75959號函釋不符。系爭建物經查並未列入違章建築處理辦法第11條規定必須限期拆遷地區，亦未通知拆除時間。若建物不符建築法第25條規定即屬違章建築，但因被告公告新舊違章建築劃分日期，舊違章建築會進行列管等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：原告於台中市○區○○路一段35號屋後增建之系爭建物是否為違章建築。經查：
㈠按「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管機關之審
查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」為建築法第25條第1項前段所明定。次按「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」、「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」、「舊違章建築，其妨礙都市計畫、公共交通、公共安全、公共衛生、防空疏散、軍事設施及對市容觀瞻有重大影響者，得由直轄市、縣（市）政府實地勘查、劃分左列地區分別處理：一、必須限期拆遷地區。二、配合實施都市計畫拆遷地區。三、其他必須整理地區。前項地區經勘定後，應函請內政部備查，並以公告限定於一定期限內拆遷或整理。新舊違章建築之劃分日期，依直轄市、縣（市）主管建築機關經以命令規定並報內政部備案之日期。」分別為違章建築處理辦法第2條、第5條及第11條所規定。又53年9月24日修正公布之違章建築處理辦法第46條規定：「起造人之建築行為，不妨礙都市計畫預定地之範圍而合於左列情形之一者，應准出具切結，免領建築執照：
一、增建不供公眾使用之附屬平房其面積不超過30平方公尺者。二、局部改建之面積不超過30平方公尺者。三、建造圍牆。前項切結式樣由主管機關印供起造人請領備用，不得收取任何費用，主管機關收到前項切結書應即於7日內核發修建證交起造人送當地派出所（分駐所）驗明後動工」。
㈡本件被告以原告坐落台中市○區○○路一段35號屋後，未經
申請許可擅自增建磚構造、金屬框架，高度1層約3公尺，面積約40平方公尺之違章建築，經台中市西區區公所以96年12月21日公所社字第09600199945號違章建築查報單向被告查報，因系爭違建係違規增建，非原告所稱修建，現為原告所有，違規狀態持續進行中，原告應負有狀態責任，又系爭違建占用舊有台中市○區○○路一段35號建築物之法定空地，且未留設法定空地，經被告派員勘查，認屬實質違建，被告乃以97年1月2日府都管字第09603009591號違章建築拆除通知單通知原告應執行拆除。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，雖非無見。
㈢經查，本件原告之父周忠會前於60年間在審計部教育農林審
計處所管理坐落台中市○區○○路一段35號之宿舍後面，增建磚構造、金屬框架，高度1層約3公尺之系爭建物。原告主張係其先父所出資修建，有修建證為憑，並非違章建築。然查原告所提出之修建證（見本院卷第9頁），僅記載修建之基地位置在後壠子段254、254-13、254-14地號上，但原告未提出該修建證之附表及核准圖，被告亦陳明因時隔久遠，相關檔案資料已不存在，經向審計部教育農林審計處查詢，亦無法查得相關資料，是該修建證所核准之正確地點、範圍及面積究為如何，已無法確定許可範圍，原告所提出之修建證無法證明系爭建物為合法申請增建之建物，尚不得以原告所稱系爭建物與其他向上路一段41-3號、41-1號、39號審計新村後面修建之附屬平房是同時整體一起建造，即認系爭建物係修建證所核准增建之範圍。另依53年9月24日修正之違章建築處理辦法第46條規定，增建不供公眾使用之附屬平房面積不超過30平方公尺且符合一定要件者，准許出具切結書申請修建證而免請領建築執照，但超過部分之面積仍應依違章建築辦法予以取締，至於增建30平方公尺係以戶為計算單位，本件系爭建物之增建面積為35.86平方公尺，有本院調閱之臺灣臺中地方法院94年度中簡字第1733號判決所附之測量成果圖在卷可按。是原告所提出之修建證縱使屬實，且經核准於台中市○區○○路一段35號之宿舍後面增建面積30平方公尺之平房，系爭建物之增建面積亦已超出5.86平方公尺。準此，系爭建物全部或至少應有5.86平方公尺之範圍為違章建築，應堪認定。
㈣次查，被告依違章建築處理辦法第11條第3項規定公告87年
10月1日為台中市新舊違章建築劃分日期（見本院卷第59頁），本件系爭建物係於60年間所增建，且並非被告所實地勘查認為有妨礙都市計畫、公共交通、公共安全、公共衛生、防空疏散、軍事設施及對市容觀瞻有重大影響者而劃列屬限期拆除地區，亦未函報內政部備查及公告限期拆除或管理者，並據被告訴訟代理人於97年10月23日行準備程序時陳明舊違章建築不會通知拆除，但會列管等語在卷（見本院卷第87頁）。是本件系爭建物縱為違章建築，惟係屬舊違章建築，若非合於違章建築處理辦法第11條第2項、第3項規定者，尚不得執行拆除。而被告違章建築拆除通知單（原處分書）記載：「上列違章建築經勘察，實質違建部分依法不得補辦建照執照手續，應執行拆除」（見本院卷第15頁），即有違誤。
㈤再按「行政行為之內容應明確」為行政程序法第5條所明定
。被告處分書記載系爭建物為「磚構造、金屬框架，高度1層約3公尺，面積約40平方公尺」之違章建築，並附記違章建築現場簡圖。然查被告就系爭建物之長、寬未加以丈量，記載其範圍，且其簡圖與臺灣臺中地方法院94年度中簡字第1733號判決所附之測量成果圖之面積及範圍亦不相符，是該系爭建物之認定亦有不合，有違行政行為之內容應明確原則。
㈥綜上所述，被告所為之原處分，核有違誤，訴願決定疏未詳
查，亦有未合，原告據以指摘並訴請撤銷，即為有理由，應將訴願決定及原處分均撤銷，由被告查明後另為適法之處分，以昭折服。至兩造其餘主張和舉證，與本件判決之結果無影響，毋庸逐一論述；另原告聲請向台中市中山地政事務所調閱後壠子段254-4地號之建物測量成果圖及向台中市警察局第一分局民權分駐所函查是否存有系爭修建證，已無必要，均附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第195條第1項前段、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年12月23日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法官胡國棟
法官許武峰法官林秋華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中華民國97年12月29日
書記官蔡宗融