裁判字號：臺灣新北地方法院93年訴字第1872號民事判決
裁判日期：民國94年06月08日
裁判案由：拆屋還地
臺灣板橋地方法院民事判決93年度訴字第1872號原告謝兩家訴訟代理人 陳長甫 律師被告 林碧雲 訴訟代理人 趙元昊 律師
許瑞榮 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，經本院於民國94年5月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落臺北縣○○市○○○段○○○○段○○○○○地號土地上如附圖A所示面積二十三平方公尺，及同段六二之二七地號土地上如附圖B所示面積三十九平方公尺之地上建築物拆除，並將上開土地交還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項原告以新臺幣壹佰壹拾陸萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣參佰肆拾柒萬捌仟貳佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
（一）查坐落於臺北縣板橋市○○○段○○○○段00000000000地號（下僅以地號稱之）2筆土地（以下62之25、62之27地號土地合稱系爭2筆土地或62之25、62之27地號土地）均係原告所有，而此系爭2筆土地遭相鄰同段62之26地號土地共有人之1，即門牌號碼臺北縣板橋市○○街○○○巷○○號建物所有權人之被告無權占用，在其上搭建地上建物，經 鈞院 囑託臺北縣板橋地政事務所（下稱板橋地政）複丈測量占用面積，結果62之25地號土地遭佔用面積為23平方公尺，62之27地號土地遭佔用面積為39平方公尺，原告自得依民法第767條前段規定，訴請被告拆除地上建築物，並將土地返還原告。
（二）被告之前手即訴外人 莊忠助 向原告購買已分割出之62之26地號土地應有部分，及向訴外人幸福建設股份有限公司（下稱幸福公司）購得該土地上其中1戶房屋，效力並不及於系爭62之25地號之法定空地，62之27地號之道路用地：
１、同段62地號土地本係原告向訴外人 葉里 、 林逸聰 購買，並與訴外人幸福公司合建，原告並非幸福公司之人頭，被告認原告為幸福公司登記之人頭，並謂原告不爭執，顯然有誤，合先陳明。
２、被告之前手莊忠助向原告購買62之26地號土地之前，已將建築基地內8棟建物各自坐落基地、法定空地、道路用地分割為19筆土地，而莊忠助僅買受其中1筆即62之26地號土地，且係買受應有部分，系爭2筆地號土地為原告保留所有權，並未出售，此與被告所援引最高法院92年臺上字2775號判決之案例事實顯有不同，該案例事實建築基地為獨棟，買受人係買全棟，且建築基地內並無按多棟分割出各自坐落基地，是被告之前手莊忠助既僅買受建築基地內各棟所坐落之地號土地應有部分，其已明知買賣範圍並不包括系爭2筆土地。
３、系爭2筆土地既未在買賣範圍，自非買賣效力所及，而原告所有系爭2筆土地雖屬法定空地、道路用地，然原告僅受建築法第11條第3項應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉、並不得重複使用之行政上限制，要非買賣62之26地號土地及其上4245建號建物之效力當然及於該建築基地之其他法定空地或道路用地，況民法第68條第2項主物之處分及於從物係任意規定，在買賣雙方明知買賣範圍並不及於法定空地或道路用地下，原告之前手在買受62之26地號土地應有部分及其上4245建號建物，其效力非當然及於系爭2筆土地。
（三）被告向其前手購買系爭62之26地號土地應有部分及其上建物時，買賣範圍僅及於62之26地號土地應有部分，效力不及於系爭2筆土地：
１、被告之前手莊忠助在向原告購買時，其買受範圍並不包括系爭2筆土地已如前述，莊忠助在出售其土地應有部分及其建物時，效力更不及於系爭2筆土地。
２、依被告所提出其與莊忠助間不動產買賣契約，買賣不動產之標的僅62之26地號土地應有部分，並不包括系爭2筆土地，況買賣時，系爭2筆土地所登記所有權人為原告，被告在明知系爭2筆土地登記為原告所有情形，則其兩者間之買賣，當然不及於原告所有之系爭2筆土地。
３、被告辯稱買賣範圍包括增建部分，惟莊忠助增建部分，並未得原告同意，已屬無權占用。
（四）建物及其結構所在地面與法定空地或道路用地間，並無主物與從物或主物與從權利關係：
按建築法第11條「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割辦法，由內政部定之。」之規定係屬行政法規，其目的雖在使建築物便於日照、通風、採光及防火等功能，故而限制法定空地不得重複使用，為行政法上之禁止規定，此規定不僅在保障建物使用人，同時亦保障相鄰之建物使用人，是任何人（包括建物使用人）均不得重複使用，而非僅為助建築基地建物之使用效益，並非賦予建築基地之建物所有人，在民事上有積極之使用收益權利，是最高法院92年臺上字第2775號判決，認建築基地內之建物及其所占地面，與法定空地間有主物與從物，或主物與從權利關係，於法尚有未合。
（五）使用權同意書於法定空地或道路用地而言，應限於依空地或道路使用，超出法定空地或道路用地之使用方法，即屬無權占用，系爭2筆土地，雖屬如被證1所示使用執照之建築基地之一部分，於申請建造執造時，地主假使有出具如被告所稱土地使用權同意書，惟就建築基地內之法定空地、道路用地而言，應僅限於同意基地內全體購買房屋之人依建築法第11條規定所限制之方法而使用，而非同意任一房屋購買人得擅自佔用加蓋違建地上物，本件被告僅係如被證1所示使用執照數十戶房屋所有權人中之1人，其未經系爭土地所有權人之原告同意，且超出使用權同意書所限定充作法定空地、道路用地之使用方法，而加以搭建違建物，顯屬無權占有。
（六）縱使被告有所謂使用系爭法定空地、道路用地使用權，惟被告未依法定空地、道路用地之方法使用，擅自增建房屋，已違反借用地之使用方法，原告已合法終止其使用權，被告亦無權占用系爭2筆土地。再退萬步言之，本件假使有如被告主張主物與從權利關係，其買受62-26地號土地應有部分及其上建物效力及於建築基地內之法定空地、道路用地之使用權在內，惟依民法467條第1項「借用人應依約定方法，使用借用物。無約定方法者，應以依借用物之性質而定之方法使用之。」之規定，借用人違反約定或依物之性質而定之方法使用借用物，或未經貸款人同意，允許第3人使用者貸與人得終止契約，亦為民法第472條第1項明文規定，本件被告擅自於系爭2筆土地上擅自搭建違章建築物，顯然違反法定空地或道路用地之使用性質，則原告得依民法第472條之規定終止被告之使用權，原告業已向被告為終止使用權之意思表示，而被告於終止使用權後，即屬無權占用系爭2筆土地，應將其搭建之地上建物拆除。
（七）按被告無權占用原告系爭2筆土地，即受有相當租金之利益，並致原告受有損害，原告得依民法179條不當得利之規定請求相當租金之損害，審酌系爭土地附近有文聖國小、聯營公車263路公車總站，且距華江橋與萬板大橋各約
2公里，交通尚稱便利，有板橋市○市○○街道圖為憑，故計算相當租金之損害，以申報地價年息10％計算為適當，系爭2筆土地86年7月公告地價每平方公尺新臺幣（下同）10,800元，89年7月迄今為11,200元，準此計算，則62之25地號土地占用面積23平方公尺，從88年10月至93年11月5年相當租金之利益為128,110元【（10,800×23×10％×9/12）+（11,200×23×10％×51/12）】，而62之27地號土地占用面積39平方公尺，從88年10月至93年11月五年相當租金之利益為217,230元【（10,800×39×10％×9/12）+（11,200×39×10％×51/12）】，共計345,340元，而至還地為止每月應給付5,786元。
（八）被告所援引最高法院92年臺上字第2775號民事判決，尚非最高法院所形成之判例，鈞院尚不受其拘束，合先陳明。且被告所援引最高法院92年臺上字第2775號判決，其案例事實，與本件之事實，尚有不同之處，自難以類比。
（九）是原告聲明：
１、被告應將坐落62之25地號土地上如附圖A所示面積23平方公尺，及62之27地號土地上如附圖B所示面積39平方公尺之地上建築物拆除，並將上開土地交還原告。
２、被告應給付原告345,340元，並自93年12月1日起至返還前項土地之日止，按月給付原告5,786元。
３、前2項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）62之25地號土地是否為使用執照所載房屋之建築基地：原告雖主張62之25地號土地並未提供幸福公司合建，更未出售幸福公司。然查，62之25地號土地是於67年6月5日從62地號土地（面積1,695平方公尺）分割出來，而62地號土地是同日由62（面積489平方公尺）及65之1、66之
1、69之1地號土地合併而來。故62、65之1、66之1、69之1地號土地均係使用執照所載房屋之建築基地，而62之25地號土地當然係使用執照所載房屋之建築基地。又原告一面承認62之25地號土地是使用執照所載房屋之「法定空地」，一方面卻又否認62之25地號土地是使用執照所載房屋之「建築基地」，相互矛盾，蓋「建築基地」實包含「法定空地」。況62之25地號土地係於67年6月5日從62地號（1,695平方公尺）分割出來，在分割前原62地號土地上即經幸福公司蓋有房屋而為「建築基地」，原告稱該地非建築基地，顯有悖於卷內土地謄本等資料。
（二）62之27地號土地是否係「建築基地於建築時，應保留一定比例面積之空地，旨在使建築物便於日照、通風、採光及防火等，以增進使用人之舒適、安全與衛生，其與建築物本身所占之地關係密切」中所稱之空地：
原告請求被告拆屋交還62之27地號土地，並請求相當於租金之不當得利，是以原告顯然主張62之27地號土地並非係「建築基地於建築時，應保留一定比例面積之空地，旨在使建築物便於日照、通風、採光及防火等，以增進使用人之舒適、安全與衛生，其與建築物本身所占之地關係密切」之空地。惟查，62之27地號土地乃係依上開目的所應保留一定比例之空地。再者，依最高法院92年臺上字第2775號民事裁判之見解，房屋建築基地在空地部分即便無法判斷是否為法定空地，亦均應認係「建築基地於建築時，應保留一定比例面積之空地，旨在使建築物便於日照、通風、採光及防火等，以增進使用人之舒適、安全與衛生，其與建築物本身所占之地關係密切」所保留之空地，是本件62之27地號土地係使用執照房屋之建築基地，已如前述，依最高法院前述見解，當然應為肯定之解釋。
（三）當年買屋及基地應有部分之人買賣之範圍是否不包括法定空地或道路用地：
雖原告主張當時買屋之人「均只願購買該棟各層之建物及其坐落之基地持分，而不可能也不願購買其他建築基地（包括法定空地、道路用地）」，並稱被告所有房屋及基地應有部分之前手買受人莊忠助「僅願購買該基地應有部分與建物，而不願購買建築基地之其他法定空地或道路用地．．．明知買賣範圍不包括系爭法定空地或道路用地，買賣價金亦不包括法定空地或道路用地．．．」。惟查，購屋者買房屋及基地，當然係要買房屋及完整之基地（包含建築坐落之土地及法定空地等），一樣係支付土地價款，絕無可能與建商約定不要法定空地。換言之，購屋者在購買房屋及基地時，其主觀意念係買完整之基地無誤。又建商在出售房屋的基地時，亦更不可能將基地區分為兩部分而問購屋者要不要買法定空地，是以原告所言顯非事實，購屋者當時根本不知幸福建設與原告還另外保留法定空地之應有部分未移轉過戶。況原告與幸福公司法定代理人 陳兩傳 係兄弟關係，2人關係密切，原告出售土地時，原本應將建物坐落基地連同法定空地之應有部分一併移轉方係完全履行契約，然原告與幸福公司均利用購屋人不懂法令，不知法定空地係在建物坐落基地以外之另一地號土地的弱點，只將房屋及「建物座落基地應有部分」移轉，卻不將「法定空地之應有部分」一併移轉，反而以原告為幸福公司之「人頭」，將法定空地登記為原告所有，係以不法方式欺騙購屋人，甚為顯然。次查，被告所有房地之第1手買受人莊忠助向幸福公司及原告購入房地時，其主觀上之認知係其等已移轉足額之土地應有部分，是以方才在系爭2筆土地上增建（即本案原告訴請拆遷部分），其並不知幸福公司與謝兩家將房地現實交付予其使用，然在移轉土地應有部分欺瞞其而未全數移轉。況由使用執照及謄本資料可知，原告稱當時住戶均只要買自己房屋坐落的基地，而不買旁邊地號的法定空地，係屬謊言。再查，於63年12月19日幸福公司向臺北縣政府取得建造執照，以板橋市當時62、64、65之1、66之1、67、68、68之2、69之1地號共8筆土地面積合計2,291.387平方公尺建築集合式住宅，該8筆土地面積大小不一，然均為該集合式住宅之建築基地，幸福公司即開始建築房屋預售給購屋戶，以便取得資金興建房屋。而於65年12月7日房屋已取得使用執照此時房屋完成，亦已出售，住戶已進駐房屋加以使用，然8筆基地之合併分割手續尚未完成。惟法定空地面積為
714.03平方公尺，此一法定空地面積當時是存在於8筆大小不一的基地中，然並未特定在哪一塊地號上，換言之，係8筆土地上「蓋有房屋之面積以外的部分」，其總合必須達到714.03平方公尺；於66年7月22日原告取得62地號土地應有部分1/2，此時房屋已經蓋好，且8塊土地中共已保留714.03平方公尺的法定空地；於67年6月5日，房屋落成1年半後才辦理基地合併分割，而後才產生系爭2筆土地，就是從前述8塊建築基地合併再分割出來的空地部分。綜上，可知購屋人在買房屋時，根本還沒有分割出法定空地，而係幸福建設蓋房屋後在總面積2,291.378平方公尺的8筆土地上，依法保留了714.03平方公尺的法定空地，而後交屋給住戶，最後才將土地集中在原告名下進行合併分割，然後才產生系爭2筆土地，換言之，系爭2筆土地就是在合併分割前714.03平方公尺法定空地的一部分。以當時購屋人就是要買房屋及房屋之基地，當時也沒有「房屋坐落土地以外另一地號的法定空地」，「房屋座落土地以外另一地號的法定空地」，是俟後原告與幸福公司上下其手所產生，所以原告稱當時購屋人只要買「房屋坐落土地」而不要買其他地號的法定空地，完全係屬謊言。至於原告稱莊忠助亦明知買賣部分不含系爭2筆土地，此非事實，由不動產買賣契約書可知莊忠助在法定空地上增建，連同增建部分一併賣給被告，由此可知其顯然認為幸福公司與原告賣給其的是包含法定空地及道路用地之應有部分，只是不知道原告等將法定空地及道路用地分割為另一地號私下保留而未移轉。
（四）系爭2筆土地係提供由幸福公司蓋屋，是否係使用借貸之法律關係：
按土地所有人出具土地使用同意書，並非將系爭2筆土地借給他人使用，亦非如原告主張使用系爭2筆土地係使用借貸關係。次按，原地主係與幸福公司合建有對價關係，並非無對價關係之使用借貸。雖原告稱係其與幸福公司合建，此固非事實，然亦證實系爭2筆土地提供出來蓋房屋，並非使用借貸。再者，當初提供8塊土地面積合計2,29
1.378平方公尺之地主，均係提供房屋合建，且出具土地使用同意書時，根本不知道各自的土地將來何筆會有房屋，何筆係空地，也不知道將來如何合併分割，原告在該訴狀稱地主是出借做為法定空地或道路用地，顯然與土地記登記謄本及建築執照等資料不符。
（五）系爭2筆土地之「使用權」，是否為房屋及其坐落基地之從權利：
原告主張：「本件於建築基地興建房屋之起造人為幸福公司，而基地則合建地主即訴外人林逸聰、葉里等人所提供，準此，則房屋本身與系爭2筆土地並非同1人，已無民法第68條之主物、從物關係，被告之前手，與幸福公司間之買賣契約，其效力當然不及原告所有之系爭2筆土地，被告自無再繼受其權利，而主張有權占用系爭2筆土地。
」；「建築基地內之法定空地或道路用地，與建物及其結構所在之地面之間，並無主物與從物關係，更無主物與從權利關係。」。然查，系爭2筆土地之「使用權」係屬房屋及其坐落基地之從權利，且由最高法院92年臺上字第2775號民事判決即明白諭知法定空地及退縮地之使用權為房屋與其坐落基地所有權之從權利。況從本件地主出具使用同意書給幸福公司蓋房屋時，土地使用權即歸屬於幸福公司，日後蓋成房屋，在上面有房屋之土地固然屬房屋坐落基地而歸屬於幸福公司，其他法定空地部分之使用權亦歸屬於幸福公司而同屬1人，原告辯稱此2權利非屬同1人，實有誤解。是依原告所言，法定空地之使用權非房屋及坐落基地之從權利，倘依此而言，法定空地之使用權即可與「房屋及坐落基地之所有權」分別移轉，法定空地可另行使用，如此一來即違反建築法規定留設法定空地之立法目的。
（六）原告得否以增建之建築物係違章建築為依據，訴請拆除：原告主張：「地主．．．出具．．．土地使用同意書．．．應僅限於同意基地內全體購買房屋之人依建築法第11條規定所限制之方式而使用，而非同意任一房屋購買人得擅自占用加蓋違建地上物」；「被告並非買受系爭建築基地內之全部建物，而僅買受基地持分已分割之一筆基地持分及建物，其有又何權利可占用系爭建築基地內之法定空地或道路用地而加以使用。」，是原告顯係主張被告並非購買全部基地，在系爭2筆土地上建築房屋係屬違建做為其訴請拆屋還地理由之1。然查，系爭增建房屋即便違反建築法規，原告亦不得以此做為訴請拆遷之依據。按請求拆遷房屋，乃係給付之訴，在民事實體法上必須有法條依據做為其請求權基礎，至於房屋是否違建，所涉及者係行政法規，非謂房屋違反行政法規，原告在沒有民事實體法之請求權基礎下，亦得援引行政法規請求拆遷，否則即混淆權利與反射利益之界限；又最高法院92年臺上字第2775號民事事件中，被上訴人 李正 家係擁有4層樓建築物中之1、2樓， 陳錦詩 則擁有3樓，其等並非該棟建物之全部所有人，換言之，該訴訟中亦係部分公寓大樓之區分所有人占有法定空地及退縮地等部分而增建房屋；在該案中，李政明等人亦以 李正家 等人之增建房屋為違章建築為理由訴請拆遷，最高法院於該民事判決明白揭示「然被上訴人於上開地號土地是否有依規定做為空地或退縮地保留使用，要屬建管單位之行政權事項，無礙被上訴人已享有之既存民事實體法上正當占有權源之繼續存在。」。是以原告之見解既不符最高法院判決意旨，亦與法理不符。
（七）原告得否請求被告拆除系爭2筆土地上之建物：依原告所言其係依民法第767條之規定請求拆遷，換言之，原告除主張其為所有權人外，並主張被告無權占有。然依最高法院92年臺上字第2775號民事裁判之見解，系爭土地使用權為處分效力所及，幸福公司與謝兩家當時雖未一併將系爭2筆土地之應有部分移轉買受人，然因民法第68條之規定，處分之效力及於「該依法所留設有助於主物即系爭房屋本身及其主結構所在建築基地效用之法定空地及退縮地之使用權的從權利」，是以幸福公司在地主出具土地使用同意書時即擁有主物及從權利（法定空地等建築基地之使用權），幸福公司處分主物售予莊忠助時，處分效力及於從權利，莊忠助處分主物賣給被告時，其處分效力亦及於從權利，是以被告顯非無權占有。
（八）原告得否就系爭2筆土地對被告請求相當於租金之不當得利：
依最高法院92年臺上字第2775號民事裁判之見解，原告就系爭2筆土地已喪失「排他使用權利」，自無損害可言，亦不得向被告請求相當於租金之不當得利。
（九）系爭2筆土地是否宜以申報地價10％計算相當於租金之利益：
原告主張系爭2筆土地附有文聖國小、聯營263路公車總站，距華江橋與萬板大橋各約2公里，交通尚稱便利，故宜以申報地價10％計算相當於租金之利益。然系爭2筆土地皆係工廠及釣蝦場，且巷道狹窄不利進出，公共設施及夜間照明設備狀況甚差，地目均為「旱地」，原告主張以申報地價年息10％計算，實不足採。又原告主張系爭2筆土地附近有國小及聯營263公車車站（實非附近，相距逾
3公里）即謂應依申報地價年息10％計算，此一標準令人難以置信，蓋全臺灣教育普及，何處沒有國小，倘若以有國小及車站為由主張應依法定上限計算，則全臺灣所有土地皆應以法定上限計算，其主張自不合理。再者，鈞院勘驗筆錄即明確記載系爭土地距離文化路即大約有1公里之距離，街道巷弄皆不寬大，附近多有釣魚場及工廠，且係靠近堤防，足見原告所言不足採信。另依土地謄本之記載，其地目皆為旱地，更為法定空地及業已使用之建築基地，有何使用利益而言？
（十）是被告聲明：
１、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
２、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、法院之判斷：
（一）程序方面：按訴狀送達後，有擴張或減縮應受判決事項之聲明，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，原告得將原訴變更或追加他訴（民事訴訟法第255條第1項但書第3款、第7款規定意旨參照）。本件原告於起訴時，原係請求被告將坐落於62之25地號土地上之建物拆除，並將占有土地返還原告及損害賠償，嗣於本院93年12月1日言詞辯論期日，當庭遞民事追加聲明狀，併請求被告將坐落於62之27地號土地上之建物拆除，並將占有土地返還原告及損害賠償，本院認原告上開訴訟行為係擴張應受判決事項之聲明，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結；又原告於起訴時，本係以民法第767條前段主張被告應拆屋還地，惟被告以其有使用系爭法定空地、道路用地使用權為本件抗辯，原告為免被告上開抗辯成立，因而追加以民法第472條第2款為預備之主張，此項主張係因應被告之答辯而生，自無礙被告之防禦及本件訴訟之終結，是參諸前揭說明，原告所為上開追加自應准許，合先敘明。
（二）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條前段規定甚明，次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦規定甚明，是以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由。本件原告主張其係系爭2筆土地之所有權人，而被告無占有權源，以搭蓋建物之方式占有系爭2筆土地等情，業據其提出現場照片3幀、系爭2筆土地謄本、空照圖各1件為證，又被告確以搭蓋建物方式占有62之25地號土地23平方公尺，占有62之27地號土地39平方公尺等情，亦經本院會同兩造及板橋地政勘驗現場，此有勘驗筆錄及板橋地政函暨複丈成果圖附卷可稽（見本院卷第39頁、第46頁至第47頁），被告固抗辯其有占有系爭2筆土地之正當權源，惟為原告所否認，揆諸首揭說明，被告自應就其占有之正當權源存在負舉證之責。
（三）被告以：62之25地號土地是於67年6月5日從62地號土地（面積1,695平方公尺）分割出來，而62地號土地是同日由62（面積489平方公尺）及65之1、66之1、69之1地號土地合併而來，故62、65之1、66之1、69之1地號土地均係使用執照所載房屋之建築基地，而62之25地號土地當然係使用執照所載房屋之建築基地，而62之27地號土地乃係「建築基地於建築時，應保留一定比例面積之空地，旨在使建築物便於日照、通風、採光及防火等，以增進使用人之舒適、安全與衛生，其與建築物本身所占之地關係密切」所保留之空地，此可由最高法院92年臺上字第2775號民事判決認房屋之建築基地，在空地部分即便無法判斷是否為法定空地，均應依上開標準作為認定可知，又當年買屋及基地應有部分之莊忠助絕無可能與建商約定不要法定空地，建商幸福公司在出售房屋的基地時，亦更不可能將基地區分為兩部分而問購屋者要不要買法定空地，原告與幸福公司竟趁購屋人不懂法令，只將房屋及「建物坐落基地應有部分」移轉，卻不將「法定空地之應有部分」一併移轉，而登記該公司法定代理人陳兩傳之親兄弟即被告
1人所有，則被告為幸福公司之人頭，以不法方式欺騙購屋人，惟系爭2筆土地之「使用權」係屬房屋及其坐落基地之從權利，且由最高法院92年臺上字第2775號民事判決即明白諭知法定空地及退縮地之使用權為房屋與其坐落基地所有權之從權利；況從本件地主出具使用同意書給幸福公司蓋房屋時，土地使用權即歸屬於幸福公司，日後蓋成房屋，在上面有房屋之土地固然屬房屋坐落基地而歸屬於幸福公司，其他法定空地部分之使用權亦歸屬於幸福公司而同屬1人，是依原告所言，法定空地之使用權非房屋及坐落基地之從權利，倘依此而言，法定空地之使用權即可與「房屋及坐落基地之所有權」分別移轉，法定空地可另行使用，如此一來即違反建築法規定留設法定空地之立法目的，即系爭2筆土地使用權為處分效力所及，幸福公司與原告當時雖未一併將系爭2筆土地之應有部分移轉買受人，然因民法第68條第2項之規定，處分之效力及於「該依法所留設有助於主物即系爭房屋本身及其主結構所在建築基地效用之法定空地及退縮地之使用權的從權利」，是以幸福公司在地主出具土地使用同意書時即擁有主物及從權利（法定空地等建築基地之使用權），幸福公司處分主物售予莊忠助時，處分效力及於從權利，莊忠助處分主物賣給被告時，其處分效力亦及於從權利，是以被告顯非無權占有等語為辯，易言之，即本件有無最高法院92年臺上字第2775號判決意旨之適用，然此為原告所否認，並以：
被告所援引最高法院92年臺上字第2775號民事判決，尚非最高法院所形成之判例，法院尚不受其拘束，且被告所援引最高法院92年臺上字第2775號判決，其案例事實與本件之事實尚有不同之處，自難以類比等語為辯。經查：
１、按「最高法院之裁判，其所持法律見解，認有編為判例之必要者，應分別經由院長、庭長、法官組成之民事庭會議、刑事庭會議或民、刑事庭總會議決議後，報請司法院備查。」，法院組織法第57條第1條定有明文，是在我國法制上，如下級審法院之見解與判例不同，最高法院以其違反判例，加以廢棄，但其實質之廢棄理由，應係下級審法院之見解之見解違反經由判例所闡釋之法律涵義，即最高法院之判例之取捨嚴謹，有事實上之拘束力，多為下級法院所遵從，且判例變更不易，對於判例之尊重，係基於法律安定性之要求，影響交易之安全即人民對法律之信賴；惟最高法院之判決於尚未經上開規定編為判例前，則僅有對該事件之事實具有拘束力，而無從具有上開判例所生之拘束力，先此指明。
２、62之27地號土地地目為旱，且在使用上未如62之25地號土地列為法定空地，據原告自承為道路用地，惟與最高法院
92年臺上字第2775號判決中所列之法定空地、退縮地似非相符，是就62之27地號土地是否與最高法院92年臺上字第2775號判決所載情事相同？自非無疑。
３、又最高法院92年臺上字第2775號判決之個案事實中，建物為獨棟，且建物原為法定空地共有人之1單獨所有，該人復將該建物全棟出售買受人，且建築基地內並無按多棟分割出各自坐落基地，與本件訟爭之個案事實迥然不同，是本院認事用法，自無從因最高法院92年臺上字第2775號判決個案事實之不同，而受其拘束。
４、「縱認」本件事實，可以援引最高法院92年臺上字第2775號判決意旨，惟查：
（１）按「土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下，如他人之干涉，無礙其所有權之行使者，不得排除之。」，民法第773條定有明文，此為有權社會化具體表現之1，易言之，所有權之行使，除須受法令之限制外，尚須於「行使有利益之範圍內」為之，即所有權負有義務，其行使應同時顧及公共利益，與全民福祉之促進，而此之所謂法令，在概念上並無為何限制。縱認本件系爭2筆土地均有最高法院92年臺上字第2775號判決意旨之適用，即被告得依民法第68條第2項之規定取得系爭2筆土地之使用權，惟62之25地號土地為法定空地，62之27地號土地無論係原告主張之道路用地，或是被告所辯係依「建築基地於建築時，應保留一定比例面積之空地，旨在使建築物便於日照、通風、採光及防火等，以增進使用人之舒適、安全與衛生，其與建築物本身所占之地關係密切」所保留之空地，即系爭2筆土地在法令限制下均須作為空地使用，而依最高法院92年臺上字第2775號判決意旨演繹，並未否認原告仍為法定空地之所有權人，是原告就系爭2筆土地之所有權即受到法令限制，是位於上位概念之所有權既因法令而受有使用上之限制，則被告既僅取得系爭2筆土地所有權中之使用權能，自無從超越上開法定空地之限制，進而違反法令於其上搭蓋建物，而合法主張其使用權之可能，今原告僅為其個人1人使用之便，於應作空地使用之系爭2筆土地上搭蓋建物使用，此搭蓋建物之行為自應評價為已超越得行使之使用權能，而不能認為係合法使用系爭2筆土地之合法權源，則原告既仍係系爭2筆土地之所有權人，自仍得行使其物上請求權，對超越權能使用範圍之被告主張無權占有。
（２）再者，縱認被告得依民法第68條第2項之規定取得系爭
2筆土地之使用權，惟查，被告住屋係處於一集合式住宅之社區，社區內住戶多達數十戶等情，均為兩造所不否認，則依最高法院92年臺上字第2775號判決意旨演繹取得此項使用權應非僅被告1人，該社區內之其他住戶亦於購屋時同時取得此項使用權，即此項使用權不可能由被告1人單獨享有，而應由該社區全體住戶共同享有，於此概念下，被告一方面既未獲該社區其他住戶之同意或允許，而取得「專用」此使用權之權利，另方面亦應受系爭2筆土地法令上使用之限制，又被告於62之25地號土地面積為33平方公尺，62之27地號土地面積為91平方公尺，此有系爭2筆土地之登記謄本在卷足憑（見本院卷第75頁至第76頁），即係就系爭2筆土地之「特定部分」行使單獨、排他之使用權，自應評價為越權，而無法對原告主張係有權占有。
（３）被告在法令上限制應為空地使用之系爭2筆土地上搭蓋建物，自應評價為違反法秩序之1種行為，在私法體系上本應有得請求救濟之途徑，如認被告於系爭2筆土地搭蓋建物係有權占有，則一方面將造成系爭2筆土地所有權人即原告無法請求其拆屋還地，另方面系爭2筆土地使用權共同使用人之該社區其他住戶因非土地所有權人，均無從於私法上請求拆除，喪失私法上救濟之途逕，反將造成系爭2筆土地使用現狀與目的不合之矛盾現象，是由防止妨礙社區他人自由、避免社區危難、維持社區秩序、增進社區公共利益等公益觀點及利益衡量角度以觀，被告於系爭2筆土地搭蓋建物即破壞法規範下之秩序，更遑論其可能有何合法使用之權源可言。
綜上所述，被告以於系爭2筆土地上搭蓋建物方式占有，並無何合法權源，更係違反法令上之限制，是其抗辯有權占有等情，均非足採。
（四）次按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，固為最高法院61年臺上字第1695號判例意旨所揭示，惟遭土地遭侵奪之人如欲為上開之請求，自應就其可獲得相當租金利益之情事為舉證（民事訴訟法第277條前段規定參照）。原告復主張：被告無權占有系爭2筆土地，致其受有損害，是依民法第179條、最高法院61年臺上字第1695號判例及土地法第97條、第105條之規定，請求被告依占有土地面積，依土地申報結算額年息10％計算相當於租金之損害賠償等情，惟為被告所否認，並以：系爭2筆土地皆係工廠及釣蝦場，且巷道狹窄不利進出，公共設施及夜間照明設備狀況甚差，地目均為「旱地」，原告主張依法定上限計算自不合理，又系爭2筆土地為法定空地及應為空地使用之地，並無何使用利益而言等語為辯。經查，62之25地號土地為法定空地，62之27地號土地無論係依原告主張為道路用地，抑或被告抗辯係「建築基地於建築時，應保留一定比例面積之空地，旨在使建築物便於日照、通風、採光及防火等，以增進使用人之舒適、安全與衛生，其與建築物本身所占之地關係密切」而保留之用地，均應作為空地使用，是系爭2筆土地既悉應作為空地使用，且依常情言，如承租空地後僅能繼續供作空地、而無法為其他收益使用之情況下，自難想像有何人願為此種承租行為，且原告復未舉證證明依通常情形、或已定將系爭2筆土地出租他人且有他人願意承租之計劃情況下，自難認其於系爭2筆土地受有相當於租金之損害賠償可言，又其就系爭2筆土地繳納地價稅之行為，乃依國家相關稅法依法納稅之行為，亦難認係損害，又原告復未主張其尚有其他態樣之損害情事發生，是被告此部分之辯解應可採信，原告損害賠償之請求部分自無從准許。
（五）從而，原告依民法第767條前段之規定，請求被告將坐落
62之25地號土地上如附圖A所示面積23平方公尺，及62之27地號土地上如附圖B所示面積39平方公尺之地上建築物拆除，將前開土地返還原告，為有理由，應予准許。逾此部分之請求則無依據，自應予以駁回。
（六）兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
（七）本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，或與本件之爭執無涉，或對本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
四、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國94年6月8日
民事第二庭法官鍾啟煌以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴臺灣高等法院（應按他造人數提出繕本）。
中華民國94年6月8日
書記官李威賜