最高法院87年度台抗字第106號民事裁定

裁判字號：最高法院87年台抗字第106號民事裁定

裁判日期：民國87年03月06日

裁判案由：履行契約聲請迴避

最高法院民事裁定八十七年度台抗字第一○六號
抗告人 陳凃 腰右抗告人因與相對人 李雪鳳 間請求履行契約事件，聲請法官、書記官迴避，對於中華民國八十六年十二月二十四日台灣高等法院裁定（八十六年度聲字第一○六號），提起抗告，本院裁定如左：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由按民事訴訟法第三十三條第一項第二款規定，法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞，本院著有六十九年台抗字第四五七號判例可循。又同法第三十九條規定，上開迴避規定於書記官亦準用之。
本件抗告人以：㈠原法院八十六年度重上更㈠字第九○號伊與李雪鳳間請求履行契約事件，承辦法官鄭雅萍、書記官陳明俐明知李雪鳳與抗告人（原裁定誤載為訴外人）之買賣契約書是變造，看了律師 陳祖德 所提契約正本後，諭知是否可重提，而拒絕送往調查局鑑定；㈡本件最高法院判決書上載「上訴人是李雪鳳」，而發回更審後原法院通知書均載上訴人為「陳凃腰」；㈢要抗告人繳納郵票五百六十元，有圖利他造相對人之嫌。以上事實證明該法官及書記官執行職務顯有偏頗之虞，因而聲請迴避云云。
原法院以：㈠抗告人請求鑑定之不動產買賣契約書，經相對人訴訟代理人提出契約原本後，承審法官詢以：「刑事部分，契約有無鑑定」﹖相對人訴訟代理人答以「有鑑定」。（見該案八十六年十月十六日準備程序筆錄），是以承審法官即以原法院民真字第一三九一六號函，向台灣桃園地方法院檢察署調閱八十年自字第二七三號、八十一年自緝字第二六號、八十一年易字第三五○二號卷，足見承審法官根據上開調查證據之結果，擬調閱相關刑事卷宗，查明系爭之不動產買賣契約是否已有鑑定，以憑是否送鑑定之參考。㈡抗告人於第一審被訴請求移轉土地事件，第一審判決相對人勝訴，抗告人不服，向原法院提起上訴，經原法院將第一審所為相對人勝訴之判決廢棄，改判駁回其訴（八十二年度重上字第二五一號），嗣因相對人不服原法院判決，向最高法院提起上訴，經最高法院以八十六年度台上字第一三五七號判決廢棄發回更審，是以相對人於上開最高法院判決中雖列為上訴人，但原法院第一次判決（八十二年度重上字第二五一號）既經廢棄，即回復抗告人不服第一審判決之狀態，原法院承審法官列抗告人為上訴人，並無違誤。㈢按郵費按實收支，民事訴訟費用法第二十六條定有明文，自為訴訟費用之一部，又預納送達郵票不足需要時，應通知當事人依期到院繳納，為司法院所頒「法院辦理民事事件當事人預納送達郵票收支稽核要點」第五項所明定，本件抗告人於上開移轉所有權履行契約事件中為上訴人，即應預納郵票，茲因所預納之郵票不足，承審法官命其補納，並無不合。抗告人前開聲請迴避之事由係其主觀之臆測，與首開說明之規定不符，因認其聲請為無理由，裁定予以駁回，於法核無違背。抗告論旨，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第四百九十二條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國八十七年三月六日
最高法院民事第一庭
審判長法官李錦豐
法官楊鼎章法官李慧兒法官蘇茂秋法官陳國禎右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年三月二十一日