裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴字第1232號刑事判決
裁判日期：民國95年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決95年度訴字第1232號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
之10上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第1952號），經本院裁定改依簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之分裝袋拾伍個、電子磅秤壹台及分裝杓壹支，均沒收之。
事實
一、甲○○前曾於民國88年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院於88年10月18日以88年度毒聲字第5986號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經本院於89年2月11日以89年度毒聲字第1018號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年2月20日強制戒治執行完畢，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於91年12月17日以91年度戒偵字第691號為不起訴處分確定；又於92年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院於92年7月18日以92年毒聲字第2113號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年1月9日因法律修正出監（此次強制戒治並未執行完畢），並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官就施用部分提起公訴，本院於93年9月6日，以92年度訴字第1672號判決分別判處有期徒刑8月、5月，定應執行刑有期徒刑1年確定，並於94年7月10日縮刑期滿執行完畢。詎甲○○猶未戒除毒癮，於前次強制戒治執行完畢5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年3月26日為警採尿回溯26小時內某時，在桃園縣中壢市○○○路○○○巷○○號14樓之10租屋處，非法施用第一級毒品海洛因1次。嗣於95年3月26日22時20分許，在桃園縣八德市○○路○○○號前為警查獲，並扣得其所有且供施用第一級毒品海洛因用之分裝袋15個、電子磅秤1台及分裝杓1支。
二、案經桃園縣政府警察局八德分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按刑事訴訟法第273條之1規定除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪、或高等法院管轄第一審案件者外，於審判期日前之程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。經查，本件被告甲○○被訴違反毒品危害防制條例乙案，非前開不得進行簡式審判程序之案件，經被告於本院行準備程序時就訴事實為有罪之陳述，且經法官告知被告簡式審判程序之旨，聽取被告及檢察官之意見後，爰依右開刑事訴訟法第273條之1之規定，裁定改依簡式審判程序審判之，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院行準備程序時坦承不諱（見本院95年11月22日準備程序筆錄），且被告為警查獲時所採尿液經送檢驗結果，呈鴉片類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1份在卷可稽，此外，並有扣案之分裝袋15個、電子磅秤1台及分裝杓1支在卷可佐，足徵被告前開施用毒品自白與事實相符合，堪予採信。按施用毒品案件而曾觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，
5年以內再犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪行者，即應依法追訴進入刑事訴訟程序審理，此觀毒品危害防制條例第23條第2項規定甚明。經查被告前有如事實欄所述之施用毒品犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，是被告係於曾受強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，自應依法論科。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、論罪之依據㈠查被告行為後，刑法於94年2月2日公布，於95年7月1日
施行，其中修正第2條、第47條規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第
2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日著有95年度第8次刑庭會議決議可資參照。查刑法第47條累犯之規定，修正前規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」；修正後刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，並加重本刑至二分之一。」，本案被告無論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無不同，應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定予以論處。
㈡按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之
第一級毒品，被告予以施用，所為係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用第一級毒品海洛因前持有第一級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。。又查被告有事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告前有毒品前科，竟仍不知改悔，陷於毒癮而難以自拔，危害國民健康，及其犯罪之動機、手段、於本件犯罪後尚能坦承犯行，態度良好，量處如主文所示之刑。至扣案之分裝袋15個、電子磅秤1台及分裝杓1支，為被告所有且供施用第一級毒品所用之物，業據被告供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
四、公訴意旨另略以：被告除前揭認定有罪之施用海洛因毒品犯行外，基於概括犯意，自95年2月下旬起至95年3月26日為警查獲止，連續非法施用海洛因毒品多次云云。惟查：被告於95年3月26日為警查獲時所採之尿液經檢驗雖呈鴉片類陽性反應，然此僅足以證明被告在95年3月26日經警採尿前回溯26小時內某時，有施用第一級毒品海洛因1次之行為，而未足以證明被告於95年2月下旬起即有施用第一級毒品之犯行，此外，本院並查無其他積極證據證明被告有公訴人所指此部分之犯行，是既不能證明被告另有施用海洛因毒品之犯行，本應為無罪之諭知，惟公訴人認與前開有罪之施用海洛因毒品部分有連續犯關係為裁判上一罪，故不另為無罪之判決，附此敘明。
五、移送併辦意旨略以：被告於95年5月間某日起至95年7月27日10時10分許止，在桃園縣○○鎮○○路○段○○巷○○弄○○號住處等處，非法施用第一級毒品海洛因多次，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品海洛因罪嫌云云。惟查：
㈠按95年7月1日施行之刑法，業已刪除原刑法第56條連續犯
之規定（業如前述），對於施用毒品等之習慣性犯罪行為，一部發生在新修正刑法生效前，一部發生在新修正刑法生效後，應如何論罪科刑一節，應視其情形而定。如新刑法生效前、後之數施用毒品舉動，符合連續犯之情形，於舊法時期發生並完成之行為，應依裁判時之新法第2條第1項比較結果，適用有利於行為人之法律（多數可能是舊法第56條連續犯之規定）；於修正後發生並完成之犯罪，則依新法處理，前後兩者，再就刑法第51條之適用，依新法第2條第1項比較結果適用舊法有關數罪併罰之規定處理（最高法院95年5月23日第8次決議、臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會第17號法律問題研討結果採此見解）。而依最高法院86年台上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知該種行為類型之反覆性，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。
㈡查，依被告於本院審理時供稱：伊是1個月施用海洛因毒品
1次等語（見本院95年11月22日準備程序筆錄），是移送併案意旨所指之施用毒品行為，與前揭經起訴論罪部分之犯行間，核與接續犯之「數行為於同時同地或密切接近之時地實施」之特性並不相符，亦不能依「集合犯」逕將被告上開施用安非他命之犯行論以「包括一罪」。
㈢綜上，尚難認上開移送併辦部分與本案之施用第一級毒品海
洛因部分，有接續犯或集合犯之實質上一罪關係，本院自無從併予審究，此部分應退由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官另為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，修正後刑法第2條第
1項前段、行為時刑法第11條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官何嘉仁到庭執行職務。
中華民國95年11月30日
臺灣桃園地方法院刑事第七庭
法官賴淑美上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
書記官陳育君中華民國95年11月30日附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。