裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第848號刑事判決
裁判日期：民國95年09月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上訴字第848號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴字第910號中華民國95年7月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度毒偵緝字第147號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國（下同）82年間曾犯毒品危害防制條例罪，經本院判處有期徒刑三年六月確定，又於83年間再犯毒品危害防制條例罪，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑三年十月，上開2罪接續執行至90年7月23日縮短刑期執行完畢，再於92年間，犯毒品危害防制條例罪，經觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經臺灣臺南地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年3月31日停止戒治並付保護管束，至93年8月3日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於93年8月13日以93年戒毒偵字第185號不起訴處分，猶不知悔改，復於五年內即94年2月初至94年2月15日下午4時36分許，回溯26小時時間內，在臺南市○○街○○巷○○弄○○號住處及某處，以針筒注射之方法，施用第1級毒品海洛因多次，因其為警方列管之毒品矯治人員，於94年2月15日下午4時36分許，在臺南市警察局第一分局接受驗尿，結果呈嗎啡毒品反應，始悉上情。
二、經臺南市警察局第一分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有上開犯行，辯稱：伊因身體不適，曾服便藥，原審所供不實，至檢驗結果雖有海洛因毒品反應，係因檢查錯誤所致，伊並無施用第1級毒品海洛因等語。
二、惟查被告確於前開時間內，多次施用第1級毒品海洛因等情，業據其在偵查及原審審理時坦白承認（詳偵緝字第147號卷第3頁、原審卷第19頁、第25頁至第27頁），而其於94年2月15日下午4時36分許，在臺南市警察局第一分局接受驗尿結果呈嗎啡毒品反應，亦有長榮大學94年3月10日之確認報告書附卷可按（附於南市警察局第一分局卷第4頁）。按長榮大學之檢驗係以酵素免疫分析法EIA及氣相層析質譜儀法GC/MS法檢驗及確認，正確性不容置疑，故被告辯稱：檢驗結果雖有海洛因毒品反應，係因檢查錯誤所致云云，顯係卸責之詞，不足採信，犯行應可認定。又被告於92年間，犯毒品危害防制條例罪，經觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經臺灣臺南地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於
93年3月31日停止戒治並付保護管束，至93年8月3日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於93年8月13日以93年戒毒偵字第185號不起訴處分，有該不起訴處分書附卷可按（附於偵緝字第147號卷第6頁），於5年內再犯本案之罪，自應依法論科，至被告又辯稱：94年2月間，並未住於台南市○○街○○巷○○弄○○號住處，且居無定所云云，惟其於偵查及原審既明確供稱在上址施用毒品，所辯亦不足取，並予敘明。
三、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。
四、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1所列之第1級毒品。被告非法施用上開毒品，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1之施用第1級毒品罪；其因施用而持有第1級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第1級毒品之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，均顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正刑法第56條之規定論以一罪，並俱依法加重其刑。又其82年間曾犯毒品危害防制條例罪，經本院判處有期徒刑三年六月確定，再於83年間再犯毒品危害防制條例罪，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑三年十月，上開2罪接續執行至90年7月23日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條規定加重其刑。
五、原審審理結果，認被告施用第1級毒品之罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條、修正前刑法第56條，並審酌被告經觀察、勒戒之處遇措施後，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反而於出所後伺機再犯，未見有何警惕及悔意，及其智識程度等一切情狀，量處處有期徒刑九月，認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適（因修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決對連續犯部分雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由），被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國95年9月7日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官楊子莊法官戴勝利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑貞中華民國95年9月8日附錄：本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。